Ministro Fachin vota pela inconstitucionalidade da discriminação na doação de sangue a homens gays e bissexuais

“Orientação sexual não contamina ninguém, o preconceito sim” (FACHIN, Edson. STF, ADI 5543).

O Ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, votou hoje (19.10.2017) pela inconstitucionalidade da discriminação na doação de sangue por “homens que fazem sexo com outros homens (e respectivas parceiras)” nos últimos doze meses! Julgamento continuará na próxima quarta-feira, o 1º da pauta do dia 26.10.2017!

Transcrevi praticamente toda a fala do Ministro, que segue (trechos principais em negrito). Mas antes disso, um agradecimento especial à querida Patricia Gorisch, que falou pelo IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, que me homenageou, ao citar trecho do amicus curiae que fiz pelo GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero, sobre violação do princípio da proporcionalidade (cf decisão do Tribunal Constitucional da Colômbia, inclusive) e dizer que citava “nosso querido Paulo Iotti”! E disse que a Ministra Cármen Lúcia sorriu nessa hora! Fico muitíssimo grato, pois esse tema me é muito caro, o estudo e debato há dez anos. Infelizmente não pude ir a Brasília porque eu achava que não seria julgado hoje, por ser o quarto da pauta, então decidi honrar o compromisso que fiz com a Universidade Federal de Ouro Preto (UFOP), semestre passado, por intermédio do querido Alexandre Bahia, onde palestrei hoje, sobre “A pessoa transgênero e o respeito a seus direitos de personalidade”. Fico muitíssimo feliz de poder ter participado minimamente do julgamento por seu intermédio, Paty. Muitíssimo obrigado, mesmo!

Segue a transcrição do voto (verbalmente resumido) do Ministro Fachin:

Cognoscibilidade. Portaria e Resolução Colegiada da ANVISA. Saber se esses atos podem ou não ser enfrentados em ADI. Estou conhecendo da ação e admitindo sua plena cognoscibilidade. Ao abrirem espaço normativo para Portaria e Decisão Colegiada com caráter de abstração, a um nível tal que permite o enfrentamento em sede de ADI. Estão preenchidos todos os requisitos formais de cognoscibilidade. Marco Aurélio. Ato atacado tem autonomia ou está vinculado em lei? Fachin. Tem autonomia em grau tal que permite admissibilidade, com abstração tal de generalidade e impessoalidade e autonomia, que pode ser impugnado. Cármen. CF fala em ADI para lei ou ato normativo autônomo. Fachin. O que é o caso.

Mérito. Contextualização sobre normatividade constitucional da matéria. Parte introdutória. Não é adequado apostar a intrincada questão dos autos com olhos cerrados e ouvidos moucos do aflito apelo que vem da responsabilidade para o outro. O desrespeito para alteridade, por orientação sexual ou identidade de gênero, quer venha da negação da sua própria dimensão existencial, impede de cada um ser quem de fato é. Impossível ignorar a violência física e simbólica, que tem penduleado entre o acolhimento e a exclusão, dos quais se colhem a transubstanciação (doutrina do sangue e solo), com raízes no século XIX, que buscou suposta justificativa moral para atrocidades que foram em seu nome praticadas. De outra parte, é de conhecimento comum da ciência que o sangue humano é responsável por oxigênio e nutrientes para células que compõem o organismos, funções imunilógicas, regulação de temperatura corporal etc. O sangue que circula nas veias dos seres humanos representa mais do que uma dimensão física, também a possibilidade de construção e reconstrução diária da existência de cada um, e seu palpitar de uma história a ser vivida. Para além do individual, o sangue corresponde è negativa de possibilidade de arrebatamento da humanidade, por quem quer que seja ou quem quer que seja. Motivos como raça, cor, gênero, orientação sexual, língua etc. O sangue é a metáfora perfeita do que nos faz inerentemente humanos. Prova pulsante do pertencimento a uma mesma espécie. Afortunada pelo dom da consciência. Exclusão a priori de quaisquer grupos da doação de sangue deve ter atenção redobrada, mediante ampla, redobrada e racional justificativa – razões públicas. Toca-se aqui a parte essencial do núcleo mais íntimo do que se pode ter. Não se pode coadunar com menosprezo à dignidade humana. Então, o desate da questão deve passar pelo conteúdo da dignidade humana, dos direitos da personalidade à luz da Constituição, dos direitos de liberdade e igualdade, da cláusula constitucional de abertura do art. 5º, §2º.

Ética da alteridade. Subjacente à hermenêutica constitucional. À luz da narratividade constitucional, do direito constitucional positivo, dos tratados internacionais de direitos humanos e da triste realidade a que se submete a minoria em pauta nessa ação, imprescindível o debate à luz da alteridade, da solidariedade, um dos principais fundamentos de nossa República. Amicus da UFPR: a CF reconhece o fato de que as pessoas são iguais em seus direitos para estabelecer seus projetos de vida, proibindo que sejam impostas certas condutas. Mas não é exercida no vazio. Não há indivíduo só, a formação da identidade de cada um se constrói relacionando-se com outra pessoa. Destaco as lições do Em. Prof. Álvaro Ricardo de Souza Cruz e Gustavo Correa, que ao tratarem do comportamento ético e responsável com o outro (Levinás), somos aquilo que respondemos ao apelo do outro, que nos chama a sermos aquilo que respondemos mesmo quando ignoramos o outro, negamos atender o que se pede. Somos sempre essa resposta, pois responsáveis por ela. A resposta a ser dada ao presente caso deve banhar-se na ética da alteridade, a escutar e responder esse apelo, a ser construída e refletida sob essa luz. O tratamenot aqui dispensado coloca em cheque fundamentos e direitos constitucionais, por isso, o que está nessa demanda nos pergunta: o estabelecimento ainda que indireto de um “grupo de risco” de determinado grupo por orientação sexual, impondo-se a ele medidas restritivas ao ato de doar sangue, como justificáveis. Entendo que a resposta é negativa! O estabelecimento de grupos, e não de condutas de risco, incorre em discriminação. Interpretação consequencialista desmedida, apenas em razão da orientação sexual. O resultado que leva a esse raciocínio é de quase proibitiva forma de exercício do direito de doar sangue. Em 1996, tive oportunidade de escrever que o direito personalíssimo à orientação sexual (RT). Digo hoje que os dispositivos impugnados colocam o tema como algo inerente à orientação sexual do doador e de eventuais parceiras (homens que se relacionam com outros homens). Não pode o Direito, com o devido respeito a uma sociedade plural, incorrer em interpretação utilitarista, recaindo em cálculo de custo-benefício, não cabe valer-se da violação de direitos fundamentais de grupos minoritários para maximizar de outros interesses, ainda que da maioria, valendo-se de preconceito e discriminação. Para além de arrematar desse outro sua humanidade, para atribuir-lhe por sua sexualidade a peecha de  desviante, gera a externalidade negativa, contra o que se reputa “sexualidade normal”. Propaga-se assim não apenas preconceito mas as próprias doenças cuja transmissão que se quer evitar. Isso foi bem percebido pela ABRAFH, nos termos que reproduzo em meu voto, dizendo que uma extensa produção acadêmica e científica, sobre o HIV como uma “doenaç do outro”, consagrando ideia que infecção ligava-se a identidades localizadas fora do mainstream (fora da heterossexualidade adequada). Isso nos convida para construção do Direito Posto para tornar a justiça possível, incutir na interpretação do Direito tratamenot igual e digno a todos que desejam exercer a alteridade e doar, com todos exames e precauções necessárias. Somos responsáveis pela resposta que apresentamos a esse apelo. Cito Katia Kozic, da UFPR, sobre interpretação do Direito e responsabilidade judicial. Por isso, cf. Dworkin, um capítulo do romance em cadeia da jurisprudência constitucional, mais uma coluna da catedral constitucionalidade em permanente reconstrução (Niño). Trata-se de não se desconsiderar norma posta, para corroborar direito posto por justiça, robustecendo o que se entende por dignidade e igualdade. Retórica constitucional emancipatória.

Segundo ponto. Dignidade humana como norte normativo aqui presente. Desde 88, CF deixou de ser documento político, organizador do estado, mera divisão de competência, passando a ser projeto de construção nacional, mediante fórmula não apenas do estado de direito, mas do estado democrático de direito, fundado na soberania, cidadania, dignidade, pluralismo político. Princípios e objetivos estampados nos arts. 3º e 4º, texto fundamental no qual se prevê extenso rol de direitos e garantias fundamentais, arts. 5º a 17, redefinindo com limites e possibilidades a separação dos poderes e relação das pessoas entre si e do Estado. O que a Constituição constitui? A CF/88 se apresenta como compromisso fundamental de comunidade de pessoas que se reconhecem como reciprocamente livres e iguais (Menelick). Trata-se de compromisso fundamental da comunidade, em sua plena potencialidade, e sua gramática jurídico-constitucional, essa dimensão normativa, quando ditada pelo Executivo, deve ser permeada pelos ditames da CF, especialmente nas relações entre cidadãos, reguladas pelo Poder Público, para que não se asfixie o conjunto de princípios e normas constitucionais. Normas impugnadas consideram inaptos por 12 meses os HSH e/ou parceiras sexuais destes. Como entendo bem posto pela parte requerente, apesar de não mais se verificar norma de proibição perpétua, ao se exigir lapso temporal de 12 meses, essa condição pode se revelar como negação de qualquer possibilidade de exercício desse ato de alteridade, em igualdade de condições. Essa restrição consiste praticamente em quase vedação, de forma a violar uma forma de ser e de existir, viola subjetivamente a todas e cada uma dessas pessoas e o fundamento próprio de nossa comunidade no respeito a nossa diversidade. Essa dignidade não pode ser usada como mera retórica, grande guardda-chuva discursivo, é preciso ser exato, a dignidade humana não é uma vagueza abarcadora de argumentos e posições de todo e qualquer sentido. Ao contrário e por refutação a isso, é preciso dar sentido e concretude a esse princípio,inerente a qualquer pessoa, fundantes de nosso Estado e Sociedade. Quando conclamado, o princípio da dignidade humana, mais que fonte de outros direitos, pode ter seu conteúdo nitidamente violado, e passível de análise e aplicação ao caso em exame. Valor moral idêntico ao das demais pessoas. Proteger o sujeito na sua vivência concreta. Imposição imperativa no presente e como vetor interpretativo mirando o futuro. Sua aplicação não pode inibir ou ofuscar aplicação direta de outros direitos fundamentais que dele derivam. Tomo como premissa os fundamentos seminais na vida acadêmica do Em. Min. Barroso, a dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo. Como também Prof Daniel Sarmento, dignidade da pessoa humana, conteúdo, trajetórias e metodologia. Adoto como conteúdo da dignidade humana o valor intrínseco da pessoa, como um fim em si mesmo, nunca como objeto. Autonomia pública e privada dos sujeitos, o mínimo existencial para garantia das condições materiais para uma vida digna. Reconhecimento individual e coletivo. Logo, as normas ora impugnadas afrontam sobremaneira a autonomia daqueles que querem doar sangue, encontram-se pela razão da orientação sexual limitados pelas previsões normativas ora impugnadas. O plexo normativo da portaria e resolução questionadas afronta a autonomia daqueles que impedem fazer a doação de sangue, pois restringe a forma dessas pessoas serem como são e existirem autonomamente. Exigir que só possam doar sangue após lapso temporal de 12 meses é impor também que caso queiram fazer a doação se abstenham de exercer sua própria liberdade. Precaução e segurança, que são sem dúvida parâmetros inseparáveis para doação de sangue, podem e devem ser asseguradas, mas não apenas em relação á orientação sexual, para não comprometer a autonomia de ser e existir dessas e todas as pessoas. A extinção da restrição prevista não gera prejuízo ou dano à coletividade, pois a todos independentemente de orientação sexual hão de ser aplicadas exigências e condicionantes a todos os candidatos a doação de sangue, independente de gênero e orientação sexual. Normas de doação de sangue podem e devem criar exigências e condicionantes, não no modo de ser das pessoas, mas nas justificáveis condutas de risco. Cito trecho do amicus IBDFAM nesse sentido. Cito também doutrina sobre reconhecimento das pessoas como sujeitos que devem ser respeitados da maneira como são, não como gênero ou orientação das pessoas. A portaria e a resolução atacadas consistem em normas estatais, portanto derivam de prática estatal, que a despeito de buscar e de maneira legítima proteger receptores de sangue acabam, por seu instrumento e modo, por desrespeitar a identidade mesma de um grupo de cidadãos e potenciais doação de sangue, com base na orientação sexual das pessoas com quem se relacionam, e não com fundamento nas condutas sexuais. Limitam sobremaneira a doação de sangue de um grupo específico de pessoas pelo fato de serem como são, por serem minoria, não por atuarem de forma arriscada. Tratamento desigual e desrespeitoso à diversidade, para que cada um possa ser à luz da CF aquilo que é. Não se pode negar de quem deseja ser como é de também ser solidário, participar de sua comunidade política. É preciso que se reconheça a cada um e a todas as pessoas igual tratamento moral, jurídico, normativo e social.

Terceira parte. Fundamento desta matéria à luz dos direitos da personalidade. A pessoa exerce sua humanidade e a afirma com maior nitidez o ato de doar sangue. Aniquilamento de outra faceta da personalidade, o exercício da própria liberdade. Há portanto nessa normativa violação a esse elemento da personalidade e ao exercício da liberdade, liberdade de índole sexual. Tratamento não igualitário, injustificável e portanto inconstitucional. Manifestação amicus Instituto Brasileiro de Direito Civil, trouxe contribuição com bastante argúcia e sensibilidade. Constitucionalização prospectiva possível e imperiosa para resguardar direitos e não socavá-los.

 

Quarto lugar. Direito à igualdade independente de gênero e orientação sexual.Fundamental para manter obediência a ele deve ser a conduta possivelmente arriscada e não o gênero da pessoa com a qual os demais se relacionam. Portanto, entendo que a restrição pode e deva se dar em razão das condutas de risco, e não em face do gênero, que não pode importar mais que a conduta em si. A conduta que deve definir, não o gênero ou sexo da pessoa. Caso assim não se proceda, se está a aviltar o gesto livre e solidário da doação de sangue. Obra Miguel odoy, desdobramentos do direito fundamental à igualdade. Pessoas em igualdade de condições possuem mesma dignidade. Todos têm o mesmo valor moral. Iguais em suas capacidades mais elementares. Igualdade substancial apenas se concretiza quando liberdades substanciais forem constitucionalmente protegidas e efetivadas. Igual consideração e respeito. Afastar desigualdades que imponham prejuízos às pessoas, alheias às suas responsabilidades. Orientação sexual não contamina ninguém, o preconceito sim. Profa. Debora Diniz, pergunta central para saúde pública e segurança do sangue é se doador é alguém com cuidados de saúde nas práticas sexuais, desimportante como se identifica nas práticas sexuais. PGR também nesta direção que a pergunta para proteger os pacientes adoecidos na espera de sangue é mais simples. Daniel Borrillo. Trechos de amici curiae. Juliana Cezario Alvim Gomes sobre o tema. Imperioso modificar o critério de restrição fundado em grupo de risco que se baseia no gênero e orientação sexual, para condutas de risco, ações de cunho arriscado para segurança do sangue. Estabelecer políticas púlicas que não levem em conta o gênero com o qual a pessoa doadora se relaciona (sua orientação sexual), mas objetivamente suas condutas e práticas.

Quinto lugar. Impacto desproporcional dessa restrição da portaria e resolução atacadas. No presente caso a política pública restritiva normativamente prevista, apesar das informações prestadas pelo Ministériod a Saúde, causam limitação desproporcional, ainda que eventualmente não intencional. Impacto desproporcional de restrição. Diferencie-se a discriminação intencional, de expresso intuito discriminatório, da indireta, que desprovida dessa intencionalidade, produz impactos desproporcionais a determinadas pessoas e grupos sociais. Parece ser a segunda hipótese. Teoria do impacto desproporcional (EUA, políticas raciais segregacionistas). Em. Min. Joaquim Barbosa, ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade. Caso da obra de Marcelo Novelino e Sarmento, Greeks vs Duke Power Company. Suprema Corte dos EUA sobre chamados “testes de inteligência”, e se assentou que os facialmente neutros não podem ser mantidos se congelarem status quo de práticas empregatícias discriminatórias do passado. Caso 170/1984, Corte Europeia de Justiça, que entendeu que ao estipular-se um sistema de pensão privado, excludente de trabalhadores de trabalho parcial, gerava discriminação indireta às mulheres. Aqui no STF teoria do impacto desproporcional: ADI 4424, quando restou apreciado o caráter da ação penal pública no caso da violência doméstica ou intrafamiliar contra mulheres, quando esta Corte considerou que o desrespeito ao princípio da igualdade por se condicionar o crime em questão à representação – impacto desproporcional às mulheres. Cf. também parecer da PGR. Também sob esse aspecto as normas não se sustentam. Obter dictum. Caráter materialmente constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, ofensa à Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto de Direitos Civis e Políticos e Convenção Interamericana contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância e Princípios de Yogyakarta. Exame a partir da cláusula de abertura do §2º do art. 5º. Entendo o entendimento majoritário da Corte, cito o voto vencido do nosso decano. Examino essa matéria para dizer que entendo que Estado Brasileiro a esses documentos internacionais está vinculado e comprometido a respeitá-los na interpretação e aplicação das normas, nomeadamente a partir do papel desse STF e da incorporação desses tratados e convenções internacionais, e por isso se adotada essa premissa em momento outro, que apenas cito de passagem, também poderia se agregar que no caso em análise, os argumentos são robustecidos pelo Direito Internacional de Direitos Humanos. Cito os dispositivos de cada um desses dispositivos no voto. Discriminação direta à hard law internacional. Consequencias desproporcionais também. Ainda que guias [soft law], como Yogyakarta, devem orientar os países.

Conclusão. Procedência integral da ADI, para declarar inconstitucionais os dispositivos impugnados.

Ministra Cármen Lúcia. Agradeço pelo brilhantíssimo voto. Suspender sessão por falta de quorum. Prosseguiremos na próxima quarta-feira.

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