Fundamentos em prol da Criminalização da Homofobia e da Transfobia. Resposta aos Críticos

Transcrevo, aqui, artigo que publiquei, há um ano (07.07.2016), no site JOTA (disponível em: <https://jota.info/artigos/fundamentos-em-prol-da-criminalizacao-da-homofobia-e-da-transfobia-07072016&gt; ), apenas para fins de arquivo.

FUNDAMENTOS EM PROL DA CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA E DA TRANSFOBIA. Resposta aos Críticos.
Por Paulo Roberto Iotti Vecchiatti*

  1. A urgente necessidade de criminalização específica da homofobia e da transfobia.

A Audiência Pública de 03.12.2014, na Câmara dos Deputados, que tratou do tema da criminalização da discriminação contra a população LGBT (Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais) [1], precedeu a nefasta manobra da Bancada Fundamentalista do Congresso Nacional em enterrar o PLC 122/06. Projeto de lei este que visava unicamente incluir as discriminações por orientação sexual e por identidade de gênero na Lei de Racismo (Lei n.º 7.716/89) – nossa Lei Geral Penal Antidiscriminatória, como certa vez afirmou, com total razão, Roger Raupp Rios [2], desembargador do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, provavelmente a maior autoridade brasileira no tema do Direito da Antidiscriminação [3].

Trata-se de tema extremamente importante e urgente. A discriminação por orientação sexual e por identidade de gênero, ou seja, a discriminação contra pessoas LGBT é lamentavelmente uma realidade que assola nossa sociedade. Vivemos atualmente em uma verdadeira banalidade do mal homotransfóbico [4], na medida em que muitas pessoas (“normais”, não “monstros”) se vêem detentoras de um pseudo “direito” de ofender, discriminar, agredir e até mesmo matar pessoas LGBT (Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais) por sua mera orientação sexual ou identidade de gênero não heterossexual cisgênera, ou seja, todo aquele que não ame pessoas do sexo oposto e que não se identifique com o gênero socialmente atribuído ao seu sexo biológico. Os dados recolhidos pelo “Disque 100 LGBT”, da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, corroboram isso, visto que ratificaram as famosas denúncias do Grupo Gay da Bahia – GGB, pelo qual a cada dia uma pessoa LGBT é morta no Brasil a cada 28 horas por homofobia ou transfobia [5] (ao passado que os dados do “Disque 100 LGBT” mostram diversas outras formas de intolerância cotidianamente cometidas contra referida população).

Três casos paradigmáticos, já históricos no Movimento LGBT, bem expressam isso. A famosa “lampadada” que um jovem gay recebeu, na Avenida Paulista, em São Paulo, por pura homofobia de seu agressor; o caso de um pai e um filho que foram espancados por estarem abraçados, por terem sido confundidos com um casal homoafetivo (o pai perdeu parte da orelha), em 2011; e o caso de dois irmãos gêmeos, também espancados, por estarem abraçados e também por terem sido confundidos com um casal homoafetivo (um deles morreu em razão das agressões), em 2012. Esses casos mostram bem a citada banalidade do mal homofóbico e transfóbico, sendo que os dois últimos mostram heterossexuais sendo vítima de homofobia por estarem abraçados, como se dois homens não pudessem exprimir qualquer afeto, mesmo fraterno, entre si sem serem considerados “viados” (SIC) e, assim, intoleráveis…

Sem falar os recentes casos, alguns da última semana, de discriminação LGBTfóbica [6]. Em Santa Catarina, o assassino de um rapaz de apenas 15 anos confessou que o matou em uma festa por odiar homossexuais – os donos do evento encontraram o corpo, ocultaram o cadáver e continuaram festejando [7]. Em Goiás, um médico ameaçou casal de lésbicas em um bar de posto de combustíveis o tempo todo ele dizia que “gays tem que morrer” [8]. Outro caso aconteceu em Montes Claros, no Estado de Minas Gerais, onde um jovem professor universitário foi assassinado na formatura de uma Faculdade de Medicina – o assassino rasgou sua garganta com um caco de vidro e furou seus olhos com palitos [9]. No Rio de Janeiro, um estudante gay foi assassinado dentro de uma universidade depois de sofrer diversas ameaças discriminatórias [10]. Em junho deste ano dois professores homossexuais foram mortos e queimados na Bahia [11]. Um casal gay foi vítima de agressão, em um show musical, no Centro de Tradições Nordestinas, em São Paulo, casal este que chegou a pedir ajuda, mas foi ignorado – a agressão foi precedida de ofensa homofóbica [12]. Em outro caso (equivalente a este último) de agressão homofóbica, no final de 2014, um casal gay foi agredido no metrô de São Paulo, já no final de 2014, apenas por se comportarem como namorados [13], da mesma forma que se aceita ou ao menos tolera entre casais heteroafetivos… Não à toa, e 05.07.2016, o jornal The New York Times denuncia que o Brasil vive uma epidemia de ataques contra pessoas LGBT [14].

Logo, o número constante de crimes de ódio contra pessoas LGBT mais do que justifica a criminalização específica da discriminação por orientação sexual e por identidade de gênero – ao passo que o profundo preconceito social contra pessoas LGBT constitui fato notório que sequer supõe comprovação (art. 374, I, do CPC/2015), sem falar que a mera existência constante de crimes de ódio, em qualquer número, já justifica uma resposta do Estado para garantir a proteção penal da população vitimada. Passa-se, agora, a demonstrar o descabimento dos argumentos normalmente usados contra a referida criminalização.

 

  1. Resposta aos argumentos contrários à criminalização.

É importante destacar, para refutar discurso falacioso (e, muitas vezes, de má-fé), que não se quer nenhum “privilégio”, quer-se igual proteção penal. A atual Lei de Racismo (Lei n.º 7.716/89) protege pessoas negras e brancas, religiosas, integrantes de grupos étnicos, estrangeiras e migrantes regionais ao criminalizar a discriminação por raça, cor, etnia, procedência nacional e religião. O que o Movimento LGBT quer é que essa proteção se estenda a pessoas LGBT (e heterossexuais cisgêneros), pela inclusão das expressões “orientação sexual” e “identidade de gênero” na Lei de Racismo, nossa citada Lei Geral Penal Antidiscriminatória.

Anote-se, ainda, também ao contrário de uma inverdade muito difundida, que nunca o PLC 122/06 visou criminalizar “só” a “homofobia” [e a transfobia]. Ele visava a criminalizar a discriminação “por orientação sexual” e “por identidade de gênero”, logo, se a tal “heterofobia” (e a tal “cisfobia”), da qual nunca tivemos notícia, vier(em) a existir, ela(s) seria(s) criminalizada(s) pelo projeto. “Orientação sexual” é expressão que notoriamente abarca homossexualidade, heterossexualidade e bissexualidade (jamais “pedofilia”, como alguns argumentam, por pura ignorância ou má-fé); “identidade de gênero” é expressão que notoriamente abarca travestilidade, transexualidade e cisgeneridade (referindo-se ao gênero com o qual a pessoa se identifica, ou seja, se identifica-se com a masculinidade ou a feminilidade). Cisgênera é a pessoa que se identifica com o gênero socialmente atribuído ao seu sexo biológico, ao seu corpo. São expressões mundialmente consagradas para tais fins, e inclusive positivadas inclusive em algumas (das poucas) Constituições Estaduais e Leis Estaduais e Municipais brasileiras, sendo pura ignorância ou má-fé argumentativa dizer, como dito no apensamento do PLC 122 ao Projeto de Novo Código Penal (PLS n.º 236/2014), no final de 2014, que seriam termos supostamente “imprecisos” (parafraseamos), para o absurdo de retirar as menções a “orientação sexual” e “identidade de gênero” dele (Projeto de Novo Código Penal), quando, na verdade, são termos mundialmente consagrados, constantes de leis existentes mundo afora [15]. Isso é importante ser destacado: com essa retirada, parlamentares fundamentalistas religiosos que se opõem à criminalização da homofobia e da transfobia tiraram tal criminalização do Projeto de Novo Código Penal. Sendo que, em janeiro de 2015, o PLC 122/06 foi definitivamente arquivado, por decurso de prazo regimental de tramitação, aí se comprovando a ardilosa e nefasta estratégia da Bancada Fundamentalista do Congresso Nacional em, primeiro, apensar o PLC 122/06 no Projeto de Novo Código Penal para, em um segundo momento, excluírem qualquer forma de criminalização da discriminação por orientação sexual e por identidade de gênero deste último e, por fim, conseguir o definitivo arquivamento, por decurso de prazo máximo regimental, do PLC 122.06…

Logo, nunca houve a palavra “homofobia” [e transfobia] no PLC 122/06, o que mostra que muitos críticos do projeto sequer o leram ou, se o leram, agiram com má-fé argumentativa. Fala-se em geral em criminalização “da homofobia [e da transfobia]” para fins didáticos, porque evidentemente é a população LGBT que precisa de proteção em termos de identidade de gênero e orientação sexual, já que heterossexuais cisgêneros(as) não são discriminados(as) por sua orientação sexual ou identidade de gênero como são pessoas LGBT. Ou seja, pessoas heterossexuais cisgêneras não são agredidas, discriminadas, ofendidas ou mortas por sua mera heterossexualidade ou sua mera cisgeneridade, mas pessoas LGBT são rotineiramente agredidas, discriminadas, ofendidas ou mortas em razão de sua homossexualidade, bissexualidade, travestilidade ou transexualidade, conforme o caso. Mas, como visto, nunca se pediu para criminalizar “apenas” a homofobia e a transfobia, mas a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero em geral, o que protege também pessoas heterossexuais cisgêneras (ao contrário de projeto de lei que absurdamente tramita na Câmara [PL n.º 7.382/2010], que visa criminalizar apenas a tal “heterofobia”, que nunca existiu, ao menos enquanto fenômeno historicamente disseminado, ao contrário da homofobia e da transfobia). Evidentemente, cabe destacar, seria absolutamente constitucional proteger criminalmente “apenas” pessoas LGBT em termos de opressão à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero (autoatribuído e vivido), da mesma forma que foi constitucional coibir-se com mais rigor a violência doméstica “apenas” quando cometida contra a mulher pela Lei Maria da Penha (cf. decisão do STF na ADC n.º 19 [16]), já que é o grupo vulnerável que precisa de proteção, não o grupo dominante; mas o PLC 122/06 teve a sensibilidade de usar termos que protegem inclusive as pessoas heterossexuais cisgêneras, donde tal discussão inexiste aqui.

Há quem argumente que “raça é condição, homossexualidade é comportamento” (SIC) para com isso tentar “justificar” a não-criminalização da homofobia e da transfobia, mas ora, essa afirmação é simplesmente absurda na ideia que professa. Dá a entender que o racismo só mereceria ser criminalizado pela “raça” ser algo independente de “opção” da pessoa, o que é uma visão muito conservadora, que não respeita as liberdades individuais, além de incoerente com a atual Lei de Racismo. Ela é conservadora porque a liberdade garante às pessoas o direito de fazerem o que quiserem desde que não prejudiquem terceiros (este o clássico conteúdo do direito fundamental à liberdade), e a pessoa ser homossexual, bissexual, travesti, transexual (LGBT) não traz prejuízo a ninguém, não se podendo classificar a comunidade LGBT por estereótipos preconceituosos. Logo, se orientação sexual e identidade de gênero decorressem de “opções” das pessoas (e sabemos que não decorrem, já que ninguém “escolhe” ser homossexual, heterossexual, bissexual, travesti ou transexual, simplesmente se descobrindo de uma forma ou de outra), seriam “opções” absolutamente válidas de serem vividas, merecedoras do direito ao igual respeito e consideração (Dworkin) relativamente à heterossexualidade cisgênera e, assim, de igual proteção do Estado contra opressões a elas intolerantes. É, ainda, uma tese incoerente, porque a atual Lei de Racismo criminaliza a discriminação religiosa, sendo a “religião” dependente pura e simplesmente da “opção” da pessoa, de um ato de vontade dela em aderir a esta ou aquela crença metafísica teísta, donde é contraditório usar aquele argumento contra a criminalização da homofobia e da transfobia dada a criminalização da discriminação religiosa. Logo, fica claro que são os(as) fundamentalistas religiosos que se opõem à criminalização da homofobia e da transfobia aqueles(as) que querem ter privilégios, já que não querem que a proteção que o Estado dá a eles seja estendida às pessoas LGBT…

equiparação ao racismo é a medida legislativa correta e necessária para a criminalização da homofobia e da transfobia. Primeiramente, porque homofobia e transfobia são espécies do gênero racismo, no conceito de racismo social consagrado pelo Supremo Tribunal Federal. No início dos anos 2000, o STF julgou o HC n.º 82.424/RS, no qual considerou constitucional a lei considerar o antissemitismo (discriminação contra judeus) como espécie do gênero racismo. Nem se diga que isso se daria porque tal lei prevê a “discriminação por religião”, porque, se o STF entendesse que não se tratava de racismo, mas de “crime de discriminação [não-racista]”, o crime estaria prescrito. Com efeito, alegou-se no processo que a Constituição “teria pretendido” considerar como racismo apenas a discriminação contra pessoas negras (a negrofobia), não podendo a lei considerar outras hipóteses como racismo (tese do Ministro Moreira Alves, que foi contestada pelo Ministro Jobim, que foi Deputado Constituinte), mas esta argumentação foi rejeitada pelo STF.  Toda a argumentação da citada ação de habeas corpus foi no sentido de que o Paciente (a pessoa processada criminalmente) teria cometido mero “crime de discriminação”, não “crime de racismo”, donde o crime estaria prescrito quando do julgamento do STF (e, entendida a discriminação religiosa como espécie do gênero racismo, o crime se tornaria imprescritível, pela Constituição afirmar a imprescritibilidade do racismo). Nesse sentido, afirmou o STF que, como o “Projeto Genoma” desmitificou definitivamente a crença antes difundida de que a humanidade seria formada por “raças humanas biologicamente distintas entre si” (SIC), demonstrando ser a raça humana biologicamente una, para que o racismo não se tornasse “crime impossível” pela unicidade biológica da humanidade, adotou-se o conceito de racismo social, pautado em forte literatura citada no julgamento, que se caracteriza, em síntese, por qualquer ideologia (e, portanto, conduta) que pregue a inferioridade de um grupo social relativamente a outro – por isso considerou-se o antissemitismo espécie do gênero racismo. Ora, nesse conceito de racismo social enquadram-se inequivocamente a homofobia e a transfobia (ou seja, a discriminação por orientação sexual e por identidade de gênero). Afinal, a homofobia decorre do heterossexismo e a transfobia do cissexismo, ideologias que pregam, respectivamente, que a heterossexualidade seria a única sexualidade “digna”/“válida” de ser vivida e que a cisgeneridade (a autoidentificação com o gênero socialmente atribuído ao seu corpo, a pessoas de determinado genital/sexo biológico), seria a única identidade de gênero “aceitável” (“digna”,“válida” etc) na vida em sociedade. Logo, são ideologias ontologicamente racistas – daí usar-se o destaque em itálico para se falar equiparação ao racismo, já que homofobia e transfobia são espécies do gênero racismo, enquanto racismo social. Mas, como o Direito Penal exige lei expressa (atividade legislativa) para criminalização de condutas, então esse reconhecimento legislativo expresso é indispensável, a despeito do quanto se acaba de falar.

Como esclarecimento ao que se acaba de expor, a exigência de aprovação de nova lei, que expressamente criminalize a discriminação “por orientação sexual” e “por identidade de gênero” tornar-se-á desnecessária caso se entenda que o crime de “discriminação por raça”, constante da Lei de Racismo, já abarca a homofobia e a transfobia, como bem defendido pela Procuradoria-Geral da República no segundo parecer ao Mandado de Injunção (MI) n.º 4733, no STF [17], bem como no parecer que ofertou à Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) n.º 26 [18]. Trata-se da tese que defendo, enquanto advogado, na petição inicial daqueles processos – lembrando-se que a lei fala em “raça” e “cor” enquanto conceitos distintos. Ora, se a discriminação “por raça” considera o termo “raça” no sentido social, e não biológico, do termo, então o racismo, enquanto discriminação “por raça”, abarca a discriminação homofóbica e transfóbica, por estas se enquadrarem no conceito abstrato de racismo social consagrado pelo STF no citado HC n.º 82.424/RS. Note-se que isso não seria uma “interpretação extensiva” e muito menos uma “analogia” criminalizadora, mas uma interpretação puramente literal, uma interpretação declarativa, que é a interpretação cabível em Direito Penal. Estar-se-ia apenas atribuindo uma interpretação ao conceito semântico de “raça”, no seu sentido social. O Direito Penal não exige “interpretações restritivas”, tradicionalmente justificadas sob o fundamento de que a lei teria dito “mais do que queria”, nem exige interpretações “originalistas”, a saber, a interpretação segundo a suposta “vontade do legislador” (e no citado julgamento do STF houve polêmica sobre se o Constituinte “teria pretendido” realmente proteger apenas a discriminação contra negros, posição do Ministro Moreira Alves, ou se teria pretendido punir quaisquer formas de discriminação, como defendido pelo Ministro Jobim). O Direito Penal exige interpretação literal, declarativa, donde a lei admitir mais de uma interpretação não impede o Judiciário de adotar a compreensão “mais ousada” do conceito positivado. Se a sociedade em geral e o Legislativo em particular não aceitam isso, podem sempre alterar a lei, para torná-la “mais clara”, menos polêmica (embora não se admitindo discriminações arbitrárias nem retrocessos sociais relativos a se deixar de punir determinadas discriminações, sob pena de inconstitucionalidade). Mas, como se vê, este tese, que defendemos nas citadas ações, felizmente encampadas pela Procuradoria-Geral da República, respeitam o próprio princípio da legalidade estrita do Direito Penal relativamente à tese do racismo homotransfóbico (o racismo cometido contra pessoas LGBT). De qualquer forma, dada a polêmica de tal posição, o reconhecimento legislativo expresso é mais do que recomendável.

Ademais, a equiparação ao racismo é necessária também para que não haja hierarquização de opressões. Ora, se discriminar um(a) negro(a) ou religioso(a) puder “dar cadeia” e discriminar um(a) LGBT não puder, ou ainda se esta segunda forma de opressão gerar mera pena não-criminal, pena não-privativa de liberdade, pena alternativa ou, em suma, pena inferior à das outras opressões criminalizadas na Lei de Racismo, estar-se-á passando a mensagem de que a opressão negrofóbica, religiosofóbica, etnofóbica e xenofóbica seriam supostamente “mais graves” que as opressões homofóbicas e transfóbicas, o que é absurdo e inaceitável, dado que, embora com peculiaridades, todas são opressões históricas contra grupos vulneráveis. Embora haja quem diga que o racismo seria “diferente” da homofobia [e da transfobia] por ele ser/ter sido um “sistema social segregacionista”, homofobia e transfobia, enquanto espécies respectivamente do heterossexismo e do cissexismo, também se caracterizam enquanto sistemas sociais segregacionistas. Pode-se não se ter chegado a escravizar pessoas LGBT por sua mera orientação sexual ou identidade de gênero, mas as Ordenações do Reino Português, que só deixaram de viger no Brasil definitivamente após o Código Civil de 1916, consideravam a sexualidade homoafetiva como equivalente ao “crime de lesa-majestade” (!), determinando a morte na fogueira aos condenados por “crime de sodomia” (sexo homoafetivo ou não-procriativo em geral), sem falar nas antigas e nefastas internações de LGBT em ambientes psiquiátricos por sua mera orientação sexual ou identidade de gênero dissonante daquela(s) da maioria (heterossexual cisgênera), o que mostra que tratam-se de sistemas de opressão (negrofóbico e homotransfóbico) absolutamente análogos (equivalentes, ainda que não idênticos) a merecerem, assim, a mesma punição penal.

Alguns argumentam que o “Código Penal [seria] suficiente” para punir a discriminação contra pessoas LGBT, mas tal afirmação é simplista e absurda. Por coerência, quem diz isso teria que dizer que a Lei de Racismo seria “desnecessária” e que poderia ser pura e simplesmente revogada (o que seria inconstitucional), já que o Código Penal seria “suficiente” (e evidentemente não é). Ora, crimes de ódio precisam se punição específica e condizente com a gravidade de tal conduta, de oprimir alguém por uma mera característica pessoal sua (para simplificar, por ódio ao grupo social do qual aquela pessoa faz parte), o que demanda por lei específica (tal tese, defendida na petição inicial do MI n.º 4733 e da ADO n.º 26, também foi ratificada pela Procuradoria-Geral da República nos citados pareceres). Daí a pertinência da equiparação ao racismo: punir homofobia e transfobia da mesma forma que se pune as opressões contra outros grupos sociais. Igual proteção penal, pura e simplesmente: quem defende o contrário é que quer “privilégios”, não a pessoas LGBT, mas aos outros grupos sociais já protegidos pela atual Lei de Racismo…

Por outro lado, cabe lembrar que a ofensa a coletividades de pessoas e a discriminação pura e simples (tratamento diferenciado arbitrário) não são criminalizadas pelo atual Código Penal (apenas pelo art. 20 da Lei de Racismo) e estas são condutas que mais assolam a vida da coletividade LGBT (lembrando que o crime de constrangimento ilegal, do art.146 do Código Penal, ao contrário do que o nome dá a entender, não pune qualquer constrangimento arbitrário, exigindo violência, grave ameaça ou redução da capacidade de resistência da vítima e apenas para fazer aquilo que a lei não permite ou a não fazer o que ela permite, o que muitas vezes não está presente nas discriminações em geral). A discriminação e o discurso de ódio assola a população LGBT e precisa, assim, ser criminalizada, da mesma forma que o é quando praticados em razão da cor, etnia, procedência nacional ou religião das pessoas. Daí ser evidente o manifesto equívoco da fala de que o Código Penal seria suficiente para a punição das opressões contra pessoas LGBT.

Cabe refutar também a falácia segundo a qual haveria “poucos” crimes de ódio contra pessoas LGBT no Brasil. Costuma-se comparar o número de assassinatos oriundos de crimes de ódio contra pessoas LGBT (aproximadamente um a cada 28 horas, logo, mais de 365 por ano) com o número total de homicídios no país, na margem dos 50 mil. Ocorre que a comparação é profundamente descabida, porque fecha os olhos a uma questão evidente. Quando se fala no assassinato de pessoas LGBT, menciona-se os crimes de ódio praticados contra elas, ou seja, os assassinatos, agressões, ofensas e discriminações cometidas em razão do preconceito homotransfóbico. Daí o descabimento da comparação, já que os homicídios em geral não se dão por crimes de ódio, como se dão os homotransfóbicos (até porque esse número total de homicídios também engloba pessoas LGBT mortas por motivos outros que não a homotransfobia).

Ademais, alguns muito falam em suposta “inefetividade da Lei de Racismo”, como se ela não tivesse sido importante ou, ao menos, não tivesse obtido resultados práticos no combate ao racismo, o que é puro e simples absurdo. Ora, a Lei de Racismo calou os racistas; não ouvimos mais hoje discursos de ódio, incitações ao preconceito e à discriminação por cor de pele e mesmo “piadinhas” (SIC) negrofóbicas como ouvíamos no passado. Isso, por si, mostra a importância e a efetividade dela. No mais, cabe lembrar que os Tribunais Brasileiros tiveram grande responsabilidade na aplicabilidade tímida da Lei de Racismo, ante a invenção jurisprudencial (absurda) da diferença entre “racismo”, enquanto ofensa a uma coletividade de pessoas, e “injúria racial”, enquanto ofensa a uma única pessoa por elementos raciais. Assim, como a Lei n.º 7.716/89 fala “apenas” em punição do “racismo” (da discriminação “por raça”, não falando em seu texto de “injúria qualificada por motivos raciais”), toda pessoa negra que conseguia que o Ministério Público denunciasse alguém (em ação penal pública) por racismo por ter sido ofendida em razão de sua cor de pele ouvia do Judiciário que isso não seria “racismo”, mas mera “injúria racial”. Isso fazia com que juízes desclassificassem o crime para a “injúria [simples]”, cuja pena é ínfima, ou, pior, (soubemos que houve quem decidisse) que o fato seria “atípico”, logo, não criminoso… Só em 1997 o Congresso Nacional criminalizou a tal “injúria racial”, como “injúria qualificada” no Código Penal, para contornar esse problema, e no final dos anos 1990 a Lei de Racismo evidentemente já tinha contribuído para consolidar na sociedade o racismo como conduta intolerável – ao passo que o Projeto de Lei n.º 1.240/95, que gerou a Lei n.º 9.549/97 e, assim, a atual redação do art. 140, §3º, do Código Penal, que positivou a tal “injúria racial”, tem como fundamentação a pretensão de punir toda “manifestação pública” do “preconceito racista”, o que mostra que o próprio legislador considerou a “injúria racial” como espécie do gênero racismo (uma atualização da Lei de Racismo). Assim, ela (“injúria racial”) merece ser punida como espécie do gênero racismo, como recentemente bem decidiu o Superior Tribunal de Justiça [19], em decisão bem defendida doutrinariamente por Guilherme de Souza Nucci [20] e por artigo conjunto do signatário junto ao Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz [21].

Obviamente e lamentavelmente, ainda há muitas pessoas racistas, nesse racismo enrustidonotoriamente existente no Brasil (que de “cordial” não tem nada), mas ele não é mais socialmente externalizado como algo “normal” e pessoas racistas sabem que serão punidas se praticarem atos considerados racistas. Logo, a Lei de Racismo teve sim efetivos resultados práticos positivos no combate ao racismo, não obstante seus críticos convenientemente “ignorarem” solenemente essas considerações…

 

2.1. O discurso do “Estado Penal Mínimo”. Adequada compreensão do tema. Descabimento de hierarquização de opressões e da criação de um “Direito Penal Paralelo” (verdadeira segregação a la “separados, mais iguais”), somente para crimes de ódio contra LGBT ou minorias e grupos vulneráveis em geral.

Cabe esclarecer que sabemos dos notórios problemas do “Estado Penal” e, assim, das críticas ao chamado “aumento do Estado Penal” feita por militantes de direitos humanos em geral, ao menos os de viés de esquerda. Somos favoráveis a uma ideologia de “Estado Penal Mínimo”, mas uma ideologia coerente e não aleatória. Ou seja, uma postura que respeite a teoria do Direito Penal Mínimo, não uma postura que mais se assemelha a uma espécie de “abolicionismo mal disfarçado de minimalismo”, que não aceita nenhuma criminalização a mais ou nenhuma pena de reclusão a mais, por mais necessária que sejam… Na lição de André Ramos Tavares, em prefácio à obra de Luiz Carlos dos Santos Gonçalves e ratificando a lição deste, o “Estado Penal” não tem que ser nem “mínimo” (“próximo da abolição penal”) nem “máximo”, devendo-se, ao revés, defender-se um Direito Penal “Proporcional” [22] [não obstante entenda-se aqui que a teoria do Direito Penal Mínimo, bem compreendida, gere um Direito Penal Proporcional, mas a ideia dos autores é plenamente válida naquilo que pretenderam dizer]. Nesse sentido, se o Congresso Nacional em geral ou algum(a) parlamentar em particular se dispuser a reformar todo o sistema penal brasileiro, terá nosso total apoio para a implantação de um sistema penal “não-punitivista”, que tenha como regra aplicação de penas alternativas e a lógica da “Justiça Restaurativa” para crimes sem violência física e que não se pautem em discursos de ódio. Contudo, o que é inaceitável é defender-se um “Estado Penal Mínimo” somente no contexto da criminalização da homofobia e da transfobia, como se vê em determinados discursos, que invocam o “Estado Penal Mínimo” apenas no contexto desta criminalização… Ora, como visto, tal postura gera uma intolerável hierarquização de opressões ao criar uma situação em que a punição de discriminações contra pessoas negras, religiosas, estrangeiras ou de grupos étnicos possa se dar com cadeia e impor-se que a punição criminal da discriminação contra pessoas LGBT só poderia ser punida com “penas alternativas” (ainda que “apenas” para crimes sem violência, pois nestes também cabe a pena de prisão nas hipóteses da atual Lei de Racismo, por se tratar de pena inferior a 4 anos, caso o juiz considere que o caso seja grave o bastante para justificar a privação da liberdade, para simplificar os termos do atual art. 44, III, do Código Penal). Se a ideia é propor um paternalismo estatal, determinando penas que a sociedade punitivista não aceita, então que se o faça para toda a sociedade, não apenas para os crimes contra pessoas LGBT ou grupos vulneráveis em geral. Que se compre uma tal “briga” (mudança da mentalidade do sistema penal) com toda a sociedade (que é notoriamente “punitivista” e deseja penas de prisão a todos os crimes – o notório desejo de aumento de penas notório na sociedade prova isso) e todos os grupos sociais protegidos pela Lei de Racismo (como negros e judeus), não apenas contra o grupo social mais fragilizado da atualidade (ou, ao menos, um dos mais fragilizados), a saber, o LGBT…

Aliás, como mencionado, que o sistema penal brasileiro já admite a aplicação do sistema de penas alternativas, tendo, todavia, como critério o tamanho da pena (e não o tipo de crime ou, pior, as vítimas do crime…). Uma sentença que condene alguém a até quatro anos de prisão pode ser substituída por “penas alternativas”, como serviços comunitários, pagamento de cestas básicas etc, mas o juiz pode, considerada “a gravidade do caso”, ante os antecedentes, a culpabilidade do condenado, sua conduta social e outros elementos, aplicar apena de prisão e não a pena alternativa, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal. Descabe, assim, pretender punir apenas os crimes cometidos contra pessoas LGBT ou contra minorias e grupos vulneráveis em geral com “penas alternativas”, já que o sistema penal atual já o permite, embora corretamente antevendo que determinados casos não merecem tal benesse, dada a gravidade da conduta concreta (ainda que sem violência física). Esses são temas que o discurso de “Estado Penal Mínimo só para homofobia e transfobia” ou só para elas e as demais opressões da Lei de Racismo não têm se preocupado em abordar…

Note-se ainda que a criminalização da homofobia e da transfobia respeita os dogmas da própria ideologia do Direito Penal Mínimo. Daí falarmos que somos a favor do minimalismo penal, embora de forma coerente. Dita teoria garantista aponta, em síntese, que o Direito Penal deve ser usado apenas quando haja “bem jurídico” relevante, que mereça o status de “bem jurídico-penal”, bem como apenas como última alternativa (ultima ratio), ou seja, apenas quando os demais ramos do Direito se mostrem insuficientes para coibir a opressão respectiva. Pois bem, os demais ramos do Direito não têm se mostrado aptos a punir eficientemente homofobia e transfobia: as parcas leis estaduais e municipais antidiscriminatórias contra pessoas LGBT, como a Lei Estadual Paulista n.º 10.948/01, não têm sido suficientes para coibir a homotransfobia, nas localidades respectivas, com suas penalidades administrativas – advertência e multa para pessoas físicas, suspensão e cassação de licença de funcionamento, além daquelas outras, para pessoas jurídicas, no caso da lei citada (não se está aqui aderindo a um discurso de “Direito Penal como panaceia de todos os males”, apenas apontando que já houve o atendimento dos requisitos da teoria do Direito Penal Mínimo relativamente à opressão contra pessoas LGBT, o que faz incidir, inclusive, a tese dos mandados de criminalização implícitos, ou seja, da obrigação constitucional implícita de criminalização de condutas [23]). Por outro lado, evidentemente temos bem jurídico merecedor de tutela penal no caso, a saber, os direitos à livre orientação sexual e à livre identidade de gênero, direitos fundamentais implícitos aos direitos fundamentais (expressos) à liberdade, à não-discriminação e ao respeito à própria dignidade humana.

Logo, a própria ideologia do Direito Penal Mínimo (do “Estado Penal Mínimo”) justifica a criminalização da homofobia e da transfobia, quando defendida coerentemente. Dizer o contrário implica em defender uma espécie de “abolicionismo penal” (muito) mal disfarçado de minimalismo…

De qualquer forma, a sociedade brasileira é punitivista, mostrando isso o próprio Projeto de Novo Código Penal (PLS n.º 236/2014), o qual traz diversos aumentos de penas mesmo para crimes culposos (praticados sem intenção, por negligência, imprudência e imperícia). Embora alguns paternalismos estatais sejam válidos e necessários (como a oposição à redução da maioridade penal, que é uma péssima política criminal como provaram países mundo afora, que a adotaram e isso só serviu para aumentar a lotação de presídios sem diminuir a violência social), descabe um paternalismo de Estado Penal Mínimo apenas para a criminalização da homofobia e da transfobia ou apenas para os crimes de ódio em geral. Respeitamos em absoluto quem defende dita criminalização de acordo com o “Estado Penal Mínimo”, mas além dos citados problemas e da citada incoerência com a própria ideologia que dizem professar, entendemos que eles deveriam propor a reforma de todo o sistema penal para que todo o sistema penal se enquadre nessa ideologia de Estado Penal Mínimo. A impressão que passam os que defendem a incoerência aqui criticada é que não querem “comprar a briga” com a sociedade inteira e nem mesmo com os demais grupos vulneráveis protegidos pela Lei de Racismo (como negros e judeus, por exemplo), embora também seja descabido mudar apenas a Lei de Racismo e não o sistema penal inteiro (pois, neste caso, enquanto a “opressão” patrimonial pode gerar prisão, a opressão propriamente dita, a minorias e grupos vulneráveis, não poderá, mesmo na hipótese do atual art. 44, III, do Código Penal). Se propuserem a reforma do sistema penal inteiro, terão nosso total apoio, mas não o terão por esse “minimalismo seletivo”, voltado apenas à homofobia e à transfobia ou apenas aos crimes de ódio em geral, por isso, como visto, gerar intolerável hierarquização de opressões (não obstante essa claramente não seja a intenção daqueles que vimos isto defender até hoje, mas admitam ou não esse é um inegável efeito de tal diferenciação de punições). E que fique claro que defendemos essa coerência sistêmica da criminalização da homotransfobia com o restante do sistema penal não por uma linha formalista de “forma pela forma”, mas para evitar dita hierarquização de opressões.

Todas essas críticas (que devem ser entendidas como respeitosas e construtivas) são aplicáveis ao Deputado Jean Wyllys (PSOL/RJ), que recentemente afirmou que irá retomar a questão da criminalização, embora sob esse formato de penas alternativas para crimes não violentos e como motivação agravante para os demais crimes (não obstante este tema já esteja retomado, inclusive na Câmara dos Deputados, embora de forma distinta da aqui defendida, no projeto de lei que visa punir crimes de ódio e estabelecer uma política de direitos humanos, proposto pela Deputada Maria do Rosário [PT/RS] – PL n.º 7582/2014, que parece uma boa alternativa, mas que demandaria um artigo próprio para analisá-lo, além de ir contra a igual proteção penal decorrente da equiparação ao racismo, não obstante a boa política de direitos humanos que proponha além da criminalização propriamente dita). A questão é que, como demonstrado, essa posição do Deputado sobre criminalizar a homotransfobia com penas alternativas para certos crimes efetivamente hierarquiza opressões, ao passo que as penas alternativas já são possíveis no Brasil, pelo critério do tamanho da pena e não do tipo de crime ou tipo de vítimas do crime (como, aliás, prova caso em que foi vítima o próprio Deputado: vítima do crime de ameaça, foi aplicada pena alternativa, por transação penal, a seu ofensor [24]). Sem falar na já explicada insuficiência do Código Penal, de sorte a que agravantes genéricas (e qualificadoras), embora necessárias, não resolvem o problema da opressão pautada pelo ódio contra a população LGBT. Obviamente o Deputado não quer hierarquizar opressões, mas essa é a consequência lógica de sua proposta (por ele repetida na mídia há anos, embora sem nunca se mostrar disposto a dialogar com o movimento social organizado, “hegemômico”, sobre o tema, em busca de uma posição de meio que fosse, o que é lamentável; uma proposta de alteração da Lei de Execuções Penais, para especificar os tipos de penas alternativas em crimes contra pessoas LGBT, seria um exemplo de posição de meio). Em entrevista a Mario Sérgio Conti, o Deputado chegou a dizer que aqueles que dele discordam, do movimento LGBT “hegemônico”, estariam querendo apenas “vingança”, ao contrário dele [25], afirmação extremamente injusta, absolutamente distante da verdade: não aceitamos hierarquização de opressões nem um “Direito Penal Paralelo” (um verdadeiro “separados, mas iguais”) só para os crimes motivados na orientação sexual ou identidade de gênero (ou então só para os crimes de ódio em geral, já que, em 2014, o Deputado se manifestou favoravelmente à equiparação ao racismo, mas propondo uma revisão na própria Lei de Racismo [26]– o que demandaria diálogo e consenso com os movimentos sociais respectivos, o que também não se tem notícia de o Deputado pretender). Ao passo que, como evidentemente não se pode jogar nas costas da Lei de Racismo a culpa pela continuidade da prisão em maior quantidade de negros e pobres relativamente a pessoas brancas (ou seja, ela não poder ser culpada pela nefasta seletividade do sistema penal), cabe lembrar que ela efetivamente diminuiu as manifestações racistas (públicas), como supra explicado.

Uma pena o Deputado não respeitar a posição do posição do movimento LGBT, de equiparação ao racismo, sem nem mesmo realizar audiências públicas para ouvir “a população LGBT”, na diferença que ele costuma fazer (entre movimento x população – ignorando que o movimento LGBT, o “hegemônico” inclusive, está em constante diálogo com a população LGBT, ao passo que os votos que o Deputado recebe não significam concordância de todo seu eleitorado com todas as suas posições, não legitimando, assim, esta sua posição sobre a criminalização…). Uma pena, ainda, o Deputado ignorar o princípio argentino na discussão do casamento civil: “primeiro a igualdade, depois mudanças estruturais” [27]. Lá, parte tradicional da militância se opunha ao casamento civil, por considerá-lo “conservador” (etc). Prevaleceu a tese de que primeiro se deveria incluir as relações homoafetivas no regime jurídico do casamento civil para, somente depois, discutirem-se mudanças no próprio casamento civil ou outras formas de reconhecimento institucional (pelo Estado) de uniões conjugais, por não ser justo fazer-se esta discussão justamente quando homossexuais e bissexuais em relações homoafetivas lutam pelo direito à igualdade. Sem falar que, como igualmente apontado, criar-se um “Direito Penal Paralelo” àquele existente para os demais crimes implica na institucionalização do nefasto e segregacionista regime do “separados, mas iguais”, que o Deputado tão bem combate ao rejeitar propostas de “união civil paralela ao casamento civil” só para relações homoafetivas (uma pena não adotar tal postura também na criminalização). Assim, pela mesma lógica dos “mesmos direitos com os mesmos nomes”, invocada pelo Deputado na questão do casamento civil, defendemos a criminalização pelos mesmos moldes da criminalização efetivada para todos os demais crimes, em prol da igualdade, para só depois disso discutir-se a mudança de todo o sistema penal. Ou seja, com base no citado princípio argentino, defendemos que primeiro inclua-se “orientação sexual” e “identidade de gênero” na atual Lei de Racismo (Lei n.º 7.716/89) – cujas penas são de até 3 anos e, assim, via de regra (como explicado), já admitem penas alternativas, para, somente depois, discutir-se uma reforma estrutural em todo o sistema penal. Inclusive porque a criminalização recente de outras opressões segue o formato tradicional, como no caso da lei do feminicídio (Lei n.º 13.104/2015) e da criminalização da discriminação de pessoas com HIV (Lei n.º 12.984/2014). Então, por que só na hora de criminalizar a homofobia e a transfobia se pretende criar um “Direito Penal Paralelo” somente a ela ou a ela e outros crimes de ódio?

A Deputada Érika Kokay (PT/DF), grande aliada do Deputado nos temas de diversidade sexual e de gênero, se afasta dele neste tema, bem explicando que essa revolução paradigmática deve ser feita para o sistema penal inteiro, não apenas quando se fala da criminalização da homotransfobia (ou no contexto dela [28]). Evidentemente, não se discorda do Deputado quando diz que a homotransfobia é um problema estrutural que precisa ser combatido de forma sistêmica, com educação, capacitação/sensibilização da sociedade para conviver com pessoas LGBT etc. Em nenhum momento o Movimento LGBT considerou a criminalização como “panaceia de todos os males”, mas considera tratar-se de medida de curto prazo absolutamente compatível com medidas outras de longo prazo.

Enfim, a posição de equiparação ao racismo (em prol da igual proteção penal) é a posição do movimento social organizadoreferendada ano passado, em encontro da militância em Brasília (que gerou a Carta de Brasília – Movimento LGBT à Presidência da República, lida pelo presidente da ABGLT na “Audiência Pública sobre as Violências e Discriminações motivadas por Orientação Sexual e por Identidade de Gênero”, realizada no Senado Federal, no dia 24.06.2015 [29], construída com representantes de PV, PSDB, PT, PPS, PDT, REDE, PSB, PCdoB e PSOL). Ou seja, o Deputado não fala neste tema nem pelo movimento (que, aliás, dialoga constantemente com a população LGBT e, assim, a representa) e também não pode dizer que estaria falando pela população LGBT, pois nunca quis ouvir a opinião dela sobre a forma da criminalização da homotransfobia. Já sugerimos para sua assessoria para convocarem audiências públicas para ouvir a posição da população LGBT, mas curiosamente nunca se fez isso (e audiências públicas não precisam estar fundamentadas em projetos de lei para se realizarem). O máximo que recebemos de retorno foi que, proposto um Projeto de Lei de autoria do Deputado, aí sim poderão fazê-lo. Mas por que não fazem antes? É lamentável essa postura de ausência de diálogo direto de Jean (só há um pseudo “diálogo” indireto, pois ele fala a todo momento, há anos, na mídia essa posição dele em termos de criminalização, nós respondemos publicamente de forma esporádica e só assim consegue-se fazer o contraponto).

Aliás, em termos de memória, cabe relembrar da manifestação de considerável parcela do Movimento LGBT (e da respectiva população) na “Nota de Repúdio ao Senado Federal por enterrar o PLC 122/06”, de 18.12.2013 (a qual remete à anterior Carta Aberta ao Senado Federal sobre o PLC 122/06, de 25.11.2013 [30], opondo-se ao apensamento que gerou seu posterior arquivamento definitivo), que ajudamos a elaborar. Anos antes, em 05.12.2011, houve uma Carta Aberta da Plenária do Movimento LGBT [do Estado] de São Paulo em defesa do PLC nº 122/06, também defendendo a equiparação ao racismo [31]. São singelos exemplos, longe de configurarem todas as manifestações do movimento e da população LGBT sobre o tema. Logo, a posição aqui defendida já está consolidada há muitos anos no Movimento LGBT, o qual está mais próximo da população LGBT em geral em razão de sua atuação, donde merece ser respeitada por parlamentares que pretendem representar referida população.

 

  1. Conclusão.

Em suma, o Congresso Nacional Brasileiro precisa se assumir: se defensor dos direitos humanos da população LGBT e, portanto, a favor de sua necessária proteção penal em igualdade de condições relativamente aos demais grupos vulneráveis especificamente protegidos pela lei penal vigente, ou então (assumir-se) como homofóbico e transfóbico – sujeitando-se a sanções internacionais ante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos estar, há anos, demandando por proteção da população LGBT em toda a América Latina [32] (o mesmo valendo relativamente à ONU [33]). Estamos em clara situação de omissão inconstitucional e mesmo de omissão inconvencional na questão da criminalização da discriminação por orientação sexual e por identidade de gênero (como defendemos no MI n.º 4733, movido em nome da ABGLT, e na ADO n.º 26, movida em nome do PPS, pendentes de julgamento no STF). É preciso que o Congresso aja para garantir proteção eficiente à população LGBT, o que demanda o uso do Direito Penal neste momento histórico.

Para finalizar, vale aqui ratificar as brilhantes e paradigmáticas palavras Túlio Vianna [34], Professor de Direito Penal da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), acerca do insistente diálogo do Congresso Nacional com pessoas que ostensivamente se opõem à aprovação da criminalização da homofobia e transfobia:

O Congresso Nacional brasileiro não costuma convidar traficantes de drogas para audiências públicas destinadas a debater se o tráfico de drogas deve ou não ser crime. Também não convida homicidas, ladrões ou estupradores para dialogarem sobre a necessidade da existência de leis que punam seus crimes. Já os homofóbicos têm cadeiras cativas em todo e qualquer debate no Congresso que vise a criar uma lei para punir suas discriminações. Estão sempre lá, por toda parte; e é justamente por isso que a lei ainda não foi aprovada. […] O Direito Penal tem, neste momento histórico, um importante papel como instrumento de promoção de direitos. A Lei 7.716/89 tem sido, desde sua entrada em vigor, uma poderosa ferramenta no combate à discriminação racial. Que sirva também para combater a homofobia. Assim como hoje é considerado criminoso quem discrimina o negro, amanhã também deve ser quem discrimina o homossexual.

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[1] <http://fotospublicas.com/comissao-de-direitos-humanos-e-minorias-da-camara-realiza-audiencia-publica-para-debater-lei-contra-racismo-e-homofobia/> (acesso em 06.07.2016).

[2] <https://www.facebook.com/notes/roger-raupp-rios/panorama-do-direito-antidiscriminat%C3%B3rio-brasileiro-e-notas-sobre-o-substitutivo-/599874806697635> (acesso em 06.07.2016).

[3] Confira-se, a propósito: RIOS, Roger Raupp. Direito da Antidiscriminação, Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2008.

[4] Homotransfobia é neologismo que visa designar, em uma única palavra, tanto homofobia quanto transfobia. Homofobia designando a discriminação contra gays, lésbicas e bissexuais e transfobia a discriminação contra travestis e transexuais.

[5] Cf. <http://www.brasilpost.com.br/2014/02/13/assassinatos-gay-brasil_n_4784025.html> (acesso em 06.07.2016).

[6] Agradeço a Marcelo Gerald Colafemina, militante LGBT, pela ajuda no levantamento de tais notícias.

[7] <http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2016/07/05/em-sc-homem-confessa-ter-matado-jovem-de-15-anos-por-ter-raiva-de-gays.htm> (acesso em 06.07.2016)

[8] <http://www.jornalopcao.com.br/ultimas-noticias/casal-de-lesbicas-e-agredido-em-goiania-gay-veado-tem-que-matar-essa-desgraca-68612/> (acesso em 06.07.2016)

[9] <http://odia.ig.com.br/brasil/2016-07-01/professor-universitario-e-assassinado-e-policia-suspeita-de-homofobia.html> (acesso em 06.07.2016)

[10] <https://www.portaldoholanda.com.br/belem/jovem-paraense-e-assassinado-em-campus-da-ufrj-sofria-preconceito> (acesso em 06.07.2016).

[11] <http://www.correio24horas.com.br/blogs/mesalte/professores-homossexuais-sao-assassinados-e-corpos-sao-queimados-no-interior-da-bahia/> (acesso em 06.07.2016).

[12] <http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2016/06/1781382-casal-gay-denuncia-agressao-em-show-de-ivete-sangalo-em-sao-paulo.shtml> (acesso em 06.07.2016).

[13] <http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2014/11/casal-gay-diz-ter-sido-agredido-dentro-de-linha-do-metro-de-sao-paulo.html> (acesso em 06.07.2014).

[14]  Cf. <http://www.nytimes.com/2016/07/06/world/americas/brazil-anti-gay-violence.html?_r=0>. Para uma síntese da matéria, vide: <http://www.ibahia.com/detalhe/noticia/brasil-vive-epidemia-de-violencia-contra-gays-diz-new-york-times/?cHash=e61e8f281b32c4ea25e21d417fe52de7> (acessos em 06.07.2016).

[15] Cf., v.g.Resolução n. 2435: Direitos Humanos, Orientação Sexual e Identidade de Gênero, aprovada pela Assembleia Geral da OEA em 03 de junho de 2008, reiterada pelas Resoluções n.º 2.504/2009, 2.600/2010 e 2.653/2011 da OEA sobre o tema. Para uma breve análise do tema (citando leis estrangeiras que também usam as expressões “orientação sexual” e “identidade de gênero” na criminalização da homotransfobia), vide BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Homofobia no Brasil, resoluções internacionais e a Constituição de 1988. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3269, 13 jun. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21999>. Acesso em: 6 jul. 2016. Na antepenúltima nota de rodapé deste artigo, citamos outros estudos, mais profundos, deste ilustre autor sobre o tema. Um amplo rol de leis estrangeiras que usam tais expressões encontra-se nas petições iniciais do MI n.º 4733 e da ADO n.º 26 (pp. 55-56 desta), que pendem de julgamento no STF, que citam a legislação de: Andorra(http://www.legislationline.org/documents/action/popup/id/15707), Bélgica(http://www.legislationline.org/documents/action/popup/id/15715), Canadá (art. 318, “04”, do Código Penal do Canadá: http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-46/page-150.html#docCont), Croácia(http://www.legislationline.org/documents/action/popup/id/4135), Dinamarca (http://www.legislationline.org/documents/action/popup/id/9032), Espanha (http://www.legislationline.org/documents/action/popup/id/15764), França (http://www.legislationline.org/documents/action/popup/id/15731), Grécia (http://www.legislationline.org/documents/action/popup/id/16289), Holanda (http://www.legislationline.org/documents/action/popup/id/15753), Lituânia (http://www.legislationline.org/documents/action/popup/id/15746), Luxemburgo (http://www.legislationline.org/documents/action/popup/id/16290), Portugal (http://www.legislationline.org/documents/action/popup/id/15756), Reino Unido (http://www.legislationline.org/documents/action/popup/id/16293), Romênia (http://www.legislationline.org/documents/action/popup/id/9033) e Suécia (http://www.legislationline.org/documents/action/popup/id/15766).  Acessos em 05.05.2012.

[16] Sobre o tema, escrevi artigo posteriormente citado pela Biblioteca do STF, a saber: VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Da Constitucionalidade e da Conveniência da Lei Maria da Penha. Conteúdo Jurídico, Brasilia-DF: 19 set. 2008. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.21067&seo=1&gt;. Acesso em: 05 jul. 2016.

[17] Íntegra do segundo parecer da PGR no MI n.º 4733: http://noticias.pgr.mpf.mp.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_pdfs/combatehomofobia.pdf (último acesso em 05.07.2016).

[18] Íntegra do parecer da PGR na ADO n.º 26: http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/6/art20150624-02.pdf (último acesso em 05.07.2016).

[19] STJ, AgRg no AREsp 686.965/DF, 06ª Turma, Relator Ministro Erickson Maranho (desembargador convocado do TJSP), DJe de 31.08.2015.

[20] NUCCI, Guilherme de Souza. Só quem nunca sofreu racismo na vida que pensa que isso é mera injúria. Revista Consultor Jurídico, 27 de outubro de 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-out-27/guilherme-nucci-quem-nunca-sofreu-racismo-acha-isso-injuria> (acesso em 06.07.2016).

[21] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Decisão do STJ que considera injúria racial imprescritível é correta. Revista Consultor Jurídico, 24 de janeiro de 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-jan-24/decisao-stj-considera-injuria-racial-imprescritivel-correta> (acesso em 06.07.2016).

[22] TAVARES, André Ramos. Prefácio à obra de GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados Expressos de Criminalização e a Proteção de Direitos Fundamentais na Constituição Brasileira de 1988, Belo Horizonte: Ed. Forum, 2007, p. 15.

[23] Sobre o tema, indica-se a clássica obra de CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime – uma perspectiva da criminalização e da descriminalização, Coimbra: Coimbra Editora, 1995. Em síntese, a autora defende a força constitucional impositiva de criminalização do fato de a Constituição impor ao Estado a proteção dos bens e valores constitucionais, impondo a tutela penal para os casos de ineficácia dos demais meios sancionatórios para tanto, por força do dever estatal de proteção eficiente de seus cidadãos.

[24] Cf. <http://www.brasilpost.com.br/2015/09/04/internauta-condenado-jean-wyllys_n_8091860.html> (acesso em 06.07.2016).

[25] Cf. <http://globosatplay.globo.com/globonews/v/4475700/> (acesso em 06.07.2016).

[26] Cf. <https://www.facebook.com/jean.wyllys/posts/632371256810885?pnref=story> (acesso em 06.07.2016). Pergunta feita no minuto 18:52 e resposta em seguida (a acusação de “vingança” no minuto 20:04). Ali defende criminalizar a homofobia e a transfobia “em certos termos” (SIC), como explicado no corpo do texto. Aliás, o caso de crime de ameaça, citado no corpo do texto, foi citado pelo Deputado na matéria: mas, incoerentemente, não reconhece a desnecessidade de uma criminalização de formato distinto à forma de criminalização dos crimes em geral.

[27] Citação de memória do belo livro de Bruno Bimbi, “Casamento Igualitário”, que bem explica a história da aprovação do casamento civil igualitário na Argentina (mas a ideia foi exatamente a explicada no corpo do texto).

[28] Note-se que, em audiência pública da Câmara dos Deputados, foi a citada deputada quem defendeu a criminalização da homofobia e da transfobia, cf. <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITOS-HUMANOS/465854-DEPUTADA-DEFENDE-PROJETO-QUE-CRIMINALIZE-HOMOFOBIA.html> (acesso em 06.07.2016).

[29]  Reproduzida em: <https://www.facebook.com/notes/paulo-iotti/carta-de-bras%C3%ADlia-movimento-lgbt/862848793750136> (acesso em 06.07.2016).

[30] Cf. <http://goo.gl/P5fi4M(acesso em 06.07.2016).

[31] Reproduzida em: <http://www.entrenos.info/2011/12/carta-aberta-da-plenaria-do-movimento.html> (acesso em 06.07.2016).

[32] Cf., v.g.Resolução n. 2435: Direitos Humanos, Orientação Sexual e Identidade de Gênero, aprovada pela Assembleia Geral da OEA em 03 de junho de 2008, mostrando preocupação com os “atos de violência e das violações aos direitos humanos correlatas perpetradas contra indivíduos, motivados pela orientação sexual e pela identidade de gênero”. Na lição de Alexandre Bahia, “Desde 2008 a OEA vem reafirmando essa preocupação, aprovando a cada ano uma nova Resolução com aquele mesmo título, mas com conteúdo cada vez mais enfático quanto à erradicação de violência homofóbica no continente”, citando, em seguida, a Resolução n.º 2.504/2009, a Resolução n.º 2.600/2010 e a Resolução n.º 2.653/2011 da OEA sobre o tema. In: BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Homofobia no Brasil, resoluções internacionais e a Constituição de 1988. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3269, 13 jun. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21999>. Acesso em: 6 jul. 2016. O ilustre autor tem artigo, em coautoria, de maior profundidade sobre o tema: BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. BACHA E SILVA, Diogo. Necessidade de Criminalizar a Homofobia no Brasil: Porvir Democrático e Inclusão de Minorias. In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, vol. 60, n. 2, maio/ago 2015, pp. 177-207, onde também cita tais normativas internacionais, juntamente ao contexto nacional (artigo disponibilizado pelos autores no seguinte link: <https://www.academia.edu/15306648/NECESSIDADE_DE_CRIMINALIZAR_A_HOMOFOBIA_NO_BRASIL_PORVIR_DEMOCR%C3%81TICO_E_INCLUS%C3%83O_DAS_MINORIAS>, acesso em 06.07.2016). No mesmo sentido, focando no Direito pátrio, embora citando o Direito estrangeiro e também analisando (como no anterior) a ADO n.º 26 (que pede o reconhecimento do dever constitucional do Congresso Nacional em criminalizar a homotransfobia, pendente de julgamento no STF): BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. A Função Contramajoritária da Constituição Brasileira em proteger Minorias: estudo sobre a ADInO 26. In: MIRANDA, Jorge. MORAIS, Jose Luis Bolzan. RODRIGUES, Saulo Tarso. MARTÍN, Nuria Belloso (coord.) Hermenêutica, Justiça Constitucional e Direitos Fundamentais, Curitiba: Ed. Juruá, 2016, pp. 371-400 (em especial: pp. 390-400).

[33] Cf. Declaração da ONU condenando violações dos direitos humanos com base na orientação sexual e na identidade de gênero (Declaração A/63/635, de 22.12.2008). Segundo Alexandre Bahia, “Nessa Declaração os países signatários reafirmaram a vigência do ‘princípio da não discriminação, que exige que os direitos humanos se apliquem por igual a todos os seres humanos, independentemente de sua orientação sexual ou identidade de gênero (…) [e se mostraram] profundamente preocupados com as violações de direitos humanos e liberdades fundamentais baseadas na orientação sexual ou identidade de gênero. (…) Estamos (…) alarmados pela violência, perseguição, discriminação, exclusão, estigmatização e preconceito que se dirigem contra pessoas de todos os países do mundo por causa de sua orientação sexual ou identidade de gênero, e porque estas práticas solapam a integridade e dignidade daqueles submetidos a tais abusos”. BAHIA, Ibidem (https://jus.com.br/artigos/21999).

[34] VIANNA, Túlio. Criminalizar a homofobia. 2011. Disponível em: http://goo.gl/LzPw8n (acesso em 06.07.2016). Grifos nossos.

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*Paulo Roberto Iotti Vecchiatti – Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino/Bauru. Especialista em Direito Constitucional pela PUC/SP. Especialista em Direito da Diversidade Sexual e de Gênero e em Direito Homoafetivo. Advogado e Professor Universitário. Membro do GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero

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