Começa julgamento do STF sobre direitos das pessoas trans

Começou ontem, 19.11.2015, o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) do Recurso Extraordinário (RE) 845.779/SC, que discute o direito de pessoas transexuais usarem um banheiro de acordo com a sua identidade de gênero – no caso, uma mulher transexual foi impedida de usar o banheiro feminino, em razão disso não conseguiu segurar suas necessidades fisiológicas e processou o shopping cujo segurança a expulsou do banheiro por danos morais.

Tive a enorme felicidade de participar desse julgamento, em sustentação oral, representando a ABGLT – Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais, agradecendo a autorização do advogado dela no caso, Dr. Rafael Kirchhoff, por substabelecimento, para eu atuar no caso.

Tivemos maravilhosos votos do Relator, Ministro Roberto Barroso, e do Min. Fachin, em prol do reconhecimento da dignidade humana das pessoas trans (travestis, mulheres transexuais e homens trans), após as sustentações orais da advogada da recorrente, a maravilhosa Dra. Isabela Medeiros, que mostra perfeitamente (como divers@s outr@s militantes já fizeram) que heterossexuais cisgêneros podem perfeitamente ter alteridade/empatia e respeitar as identidades LGBT, a minha (sustentação oral) e a da Dra. Juliana Cesario Alvim, que representou a Clínica de Direitos Fundamentais da UERJ (Universidade Estadual do Rio de Janeiro). Bem como após o igualmente belíssimo parecer da Procuradoria-Geral da República.

Contudo, depois tivemos falas bem problemáticas dos Ministros Marco Aurélio, Fux e Lewandowski. As quais minha fala, as das demais advogadas que também falaram na Tribuna e principalmente o belíssimo voto do Ministro Barroso já tinham refutado, especialmente sobre o “desconforto” de mulheres cis em ter mulheres trans no banheiro com elas ser preconceito e mero dissabor que não é critério válido para diferenciações jurídicas pela vedação constitucional a preconceitos de quaisquer espécies (art. 3º, IV)… O Min. Barroso bem disse nesse momento que o incômodo tal é uma intervenção “leve” na privacidade dessas mulheres (se é que se considera isso uma intervenção em suas privacidades) ao passo que impedir mulheres transexuais de usar o banheiro feminino é uma intervenção “forte” em seu direito ao respeito à sua dignidade, indagando como essas mulheres se sentiriam vendo um homem trans, aparência totalmente masculina, no banheiro feminino, consequência lógica da problemática indagação em questão… e que coisa inexplicável querer saber se a mulher transexual já tinha feito a cirurgia ou se ela “aparentava” ser uma “mulher [cisgênera]”… Então lésbicas masculinizadas e gays afeminados, que para muit@s “não parecem” (sic) pessoas de seu gênero, como ficariam?! Eu tenho uma cliente transexual operada que teve problema no banheiro feminino da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) este ano ou ano passado, quando nos encontramos lá para uma reunião, a mostrar o quão descabidas são tais indagações… Enfim, tais falas constam na notícia do G1 sobre o tema, que inclusive citou trecho de minha fala da Tribuna: http://g1.globo.com/politica/noticia/2015/11/relator-no-stf-vota-favor-do-uso-de-banheiro-feminino-por-transexual.html

Estou exausto, mas feliz por participar deste importantíssimo julgamento em favor de nossas irmãs travestis e mulheres transexuais e nossos irmãos homens trans. Exausto porque soubemos do dia do julgamento só na segunda-feira e tive que me preparar na madrugada de segunda para terça. Mas essa é a vida de militantes de direitos humanos (!), então faz parte do pacote (!?!).

Segue o teor da sustentação oral, que protocolarei como memorial da ABGLT (e do GADvS!) no processo e que entreguei impressa aos Ministros e às Ministras presentes (ausentes, justificadamente, os Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli). Trechos entre colchetes não falei pela falta de tempo, 15 minutos é muito pouco tempo para temas tão complexos! Mas constaram do memorial (que, na verdade, ampliei um pouco “aqui” sobre o que entreguei escrito porque falei de improviso, na Tribuna do Supremo, detalhes que não estavam no documento impresso). Pelo mesmo motivo de eu não ter feito ainda pelo GADvS uma manifestação de amicus curiae a ABGLT não tinha apresentado ainda manifestação escrita: não achávamos que o processo seria julgado tão “rapidamente” (!), acredite quem não está acostumado, aproximadamente um ano de espera para julgamento de processos de repercussão geral que chegam ao STF é algo bem “rápido” para fins da normalidade da vagarosidade do Judiciário (11 Ministros para dezenas de milhares de processos, algo compreensível, portanto).

STF – RE 845.779/SC
Sustentação Oral
Por Paulo Roberto Iotti Vecchiatti[1]
em nome da ABGLT – Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais

 

 

Boa tarde, Excelências. Gostaria de iniciar dizendo que é um grande prazer estar de volta à tribuna desta Suprema Corte na defesa dos direitos de minorias, minorias de gênero no presente caso, especialmente porque a última vez que estive aqui foi no dia 04 de maio de 2011, quando esta Suprema Corte iniciou o histórico julgamento que reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar, como união estável constitucionalmente protegida, alçando homossexuais e bissexuais em relações homoafetivas à cidadania de primeira classe. No Direito das Famílias, claro, há outros temas que precisam melhorar no país, mas que não estavam em julgamento naqueles dias. Falo isso porque hoje esta Suprema Corte tem a oportunidade de começar a fazê-lo também em favor de nossas irmãs mulheres transexuais e travestis e nossos irmãos homens trans. Falo iniciar porque pende de julgamento nessa Corte a ADI 4275, que pede o reconhecimento do direito de transexuais, e por identidade de razões também de travestis, a mudar seu nome e sexo no registro civil independente de cirurgia de transgenitalização. Mas foquemos neste caso, embora antes agradecendo ao caríssimo Dr. Rafael Kirchhoff por permitir que eu fale em nome da ABGLT neste caso, louvar o trabalho da maravilhosa Dra. Isabel Medeiros, combativa advogada da recorrente que possibilitou este julgamento, louvando o maravilhoso amicus curiae da Clínica de Direitos Fundamentais da UERJ e o também maravilhoso parecer da PGR, que trazem uma belíssima interpretação inclusiva do Direito, absolutamente obrigatória por força do espírito emancipatório de nossa Constituição – como jurista, homossexual e militante de direitos humanos, fico emocionado só de lembrar da leitura destas belíssimas peças; e, por fim, mencionando também que falo em nome do GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero, do qual tenho a honra de ser o atual diretor-presidente. Vamos ao caso.

Versa o recurso sobre caso de mulher transexual impedida por segurança do recorrido de usar o banheiro feminino por sua transexualidade e que, em razão disso, não pôde segurar suas necessidades fisiológicas antes de usar o banheiro, o que evidentemente e notoriamente gera dano moral indenizável, como reconhecido pela primeira instância, mas negado pela segunda. Note-se que isso está no quadro fático do acórdão, logo, não se pede para revolver fatos e provas, mas para revalorar fatos admitidos pelas instâncias ordinárias, algo notoriamente permitido na jurisprudência do STF e do STJ. Assim, para iniciar, penso que precisamos tratar do conceito de transexualidade, para entender a questão indispensável das identidades trans e poder responder o questionamento feito pelo Eminente Relator, Min. Roberto Barroso, sobre se pode uma pessoa ser tratada por uma identidade de gênero distinta daquela com a qual ela se identifica. E me esforçarei para demonstrar aqui que a resposta é absolutamente negativa, ou seja, que a sociedade tem o DEVER de respeitar a identidade de gênero das pessoas transexuais e travestis.

[Aliás, Excelências, é chocante a forma, data venia, simplória com a qual o TJSC tratou o tema. Ele se limitou a dizer que a hipótese citada não gera dano moral. Mas por que? Não se sabe, porque o Tribunal não disse! Parece implicitamente claro, por inferência, que ele considerou que uma mulher transexual não poderia usar o banheiro feminino em razão ser “biologicamente homem” (SIC). Contudo, essa ilação é absurda, porque desconsidera o direito à identidade de gênero das pessoas trans, inerente aos princípios da igualdade e da dignidade humana. Entendamos assim os conceitos de transexualidade e de identidade de gênero]

Transexual é a pessoa que se identifica com o gênero oposto àquele que lhe foi socialmente atribuído no nascimento, em razão do seu genital. Não “sexo biológico”, mas genital; voltemos ao tempo anterior ao ultrassom, onde só se sabia o sexo da pessoa no nascimento. Mais do que o complexo conceito de “sexo biológico”, que abarca genética, biologia em sentido amplo e genitália, é o genital que faz as pessoas serem identificadas como homens ou mulheres. Gênero se refere ao conjunto de características socialmente atribuídas às pessoas em razão de seu genital, referindo-se à masculinidade e à feminilidade para ficarmos no binarismo de gêneros. A identidade de gênero se refere ao gênero com o qual a pessoa se identifica. Pessoas transexuais, assim, são pessoas que se identificam com o gênero oposto àquele que lhes foi atribuído no nascimento. Têm a insuperável compreensão de pertencerem ao gênero oposto. Mesmo a compreensão patologizante das identidades trans, das quais se discorda – no anexo ao memorial que entreguei a Vossas Excelências constam manifestação do Conselho Regional de Psicologia de São Paulo, depois seguido pelo Conselho Federal, em prol da despatologização das identidades trans, bem como a doutrina de Berenice Bento, notória socióloga brasileira, que atesta que a transexualidade, e consequentemente a travestilidade, são questões identitárias, não patológicas, de pessoas que ousam reivindicar identidade de gênero contrária à ideologia dominante que estabelece as normas de gênero socialmente impostas – mesmo a compreensão patologizante reconhece que não é possível “mudar” a identidade de gênero da pessoa por “terapia” – esses pseudo “curas” charlatanistas fazem a pessoa reprimir a sua identidade de gênero (ou orientação sexual), que contudo continua lá, como já provaram diversos estudos sobre o tema. Deve-se combater o que chamo nas ações que apresento sobre o tema de genitalização da pessoa humana, a pessoa é homem ou mulher independente de sua genitália, o ser humano é um animal político, mas eminentemente psicológico e social. Como disse o TJRS em outro julgado, há de prevalecer o sexo psicológico e social sobre o meramente anatômico, em ratio decidendi que entendo se aplica perfeitamente aqui.

Entrando na questão constitucional, não reconhecer o direito das pessoas trans a terem suas identidades de gênero respeitadas implica violação ao princípio da igualdade, à igualdade material, na célebre concepção de Boaventura de Souza Santos, no sentido de que as pessoas têm o direito à igualdade quando a diferença as inferioriza e – naquilo que é relevante ao caso – o direito à diferença quando a igualdade as descaracteriza. E descaracteriza a identidade de gênero das pessoas trans tratá-las com “igualdade” relativamente a pessoas de seu “sexo biológico”, pois elas se caracterizam justamente por transgredirem as normas de gênero socialmente impostas para se adequar ao seu íntimo.

Nesse sentido, desrespeitar a identidade de gênero das pessoas trans implica também em violação do princípio da dignidade humana, na clássica acepção kantiana da fórmula objeto, de proibição de instrumentalização das pessoas humanas em prol de quaisquer outros fins. Uso aqui raciocínio análogo ao utilizado pelo Min. Marco Aurélio no julgamento da ADPF 132, sobre as uniões homoafetivas. Ali Sua Excelência corretamente disse que não reconhecer a família homoafetiva implica em instrumentalizar homossexuais a um ideal heterossexista de sociedade. Aqui, não impor o respeito à identidade de gênero das pessoas trans implica em coisificá-las, em instrumentalizá-las a um ideal cisgênero de sociedade, no qual só teria dignidade e respeito a pessoa cisgênera. Cisgênera é a pessoa que se identifica com o gênero que lhe foi atribuído no nascimento em razão de seu genital, sociedade cissexista é aquela que impõe a cisgeneridade para respeito à dignidade. Algo que inegavelmente viola o direito ao igual respeito e consideração, o direito à igual dignidade bem afirmado pela Suprema Corte dos EUA para reconhecer o direito ao casamento civil homoafetivo meses atrás.

Assim, o princípio da dignidade da pessoa humana impõe o respeito à individualidade das pessoas, à liberdade de consciência delas, no sentido de terem autonomia moral, ou seja, poderem viver suas vidas da forma que melhor lhes convenha desde que, evidentemente, não prejudiquem terceiros, prejuízo este que inexiste na vivência das identidades trans de por mulheres transexuais, homens trans e travestis (e nas identidades LGBTI em geral – Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais, Trangêneros e Intersexos).

Nunca foi tão necessária a atuação da função contramajoritária imanente à jurisdição constitucional para a defesa dos direitos fundamentais das minorias sexuais e de gênero no país. Basta ver a data venia histeria criada por fundamentalistas religiosos(as) contra o termo “gênero” nos planos de educação, inventaram a expressão “ideologia de gênero”, que não existe em nenhum lugar dos estudos sobre gênero e sexualidade para se opor ao termo em qualquer lugar, no contexto dos planos de educação que visavam apenas proibir todas as formas de discriminação, especialmente – algumas das mais comuns –  por gênero, orientação sexual e identidade de gênero. Isso mostra como eles são coniventes com o machismo, a homofobia e a transfobia! São contra o enfrentamento das discriminações hierárquico-patriarcais, heterossexistas e cissexistas! Veja-se a absurda discussão sobre o ENEM/2015, sobre a famosa frase de Simone de Beuvoir, “não se nasce mulher, torna-se mulher”, a Câmara de Vereadores de Campinas aprovou moção de repúdio a Beauvoir (!), mas eles criticam ela sem ler o livro “O Segundo Sexo”! Beauvoir nunca disse que não se nasce com determinado genital como inacreditavelmente alguns afirmam, seu livro tem uma epígrafe de Pitágoras dizendo que há um princípio bom que seria masculino e um princípio mau que seria feminino, ela combate com sua célebre máxima a ideia de que apenas por nascer com uma vagina a pessoa designada como “mulher” seria “inferior” ao “homem” (pessoa com pênis), como se o genital fizesse vir, “da natureza”, a condição de “menos racional, mais subjetiva, parental” etc relativamente ao homem. Hoje noticiou-se que a Câmara de Uberaba proibiu, alterando a Lei Orgânica do Município, a discussão pelos vereadores, na Câmara, sobre discutir-se gênero nas escolas, algo que a Suprema Corte dos EUA já disse inconstitucional em outro contexto. Essa histeria social fez com que se retirasse o termo “gênero alimentício” de outro lugar  e “transversalidade” de outro por se achar que isso teria relação com travestis e transexuais! A Lei Estadual Antidiscriminatória do RJ recém-aprovada proíbe a discriminação por orientação sexual, contra homossexuais e bissexuais, mas não fala em identidade de gênero, travestis e transexuais por conta dessa histeria contra o termo gênero! O Estado do RJ se declarou transfóbico e conivente com a transfobia! Trarei esse tema sobre gênero nos planos de educação ao Supremo, por ADPF contra proibições como essas e ADIns por Omissão quando não se preveja, isso é uma promessa, mas isso tudo mostra como não há possibilidade de discussão racional nos Parlamentos Federal, Estaduais e Municipais Brasil afora. Os estudos feministas do século XX já provaram cabalmente que masculinidade e feminilidade são questões puramente culturais, aliás, quem age com “ideologia de gênero” no sentido pejorativo de “ideologia”, enquanto “contrária à realidade objetiva/empírica” é quem afirma o contrário, quem nega que masculinidade e feminilidade são questões puramente culturais e quem nega a igual dignidade de travestis, mulheres transexuais e homens trans relativamente a pessoas heterossexuais cisgêneras! Trarei esse tema de gênero nos planos de educação ao Supremo, por ADPFs contra proibições como essas e ADIns por Omissão contra omissões [inconstitucionais], mas ajuda a ver como é necessária a atuação da jurisdição constitucional no caso. Como disse o Ministro Gilmar Mendes na ADPF 132, em temas de direitos fundamentais cabe à jurisdição constitucional uma atuação positiva, superando o dogma do “legislador negativo”, para garantir o respeito aos direitos fundamentais, como o STF já fez em diversos casos, ali narrados por Sua Excelência. É o que diz o Ministro Roberto Barroso quando fala da notória e inegável (pelo menos desde Kelsen) diferença entre texto normativo e norma jurídica, esta como construção a partir daquele, permitindo atuações positivas da Corte, ao menos em temas de direitos fundamentais, acrescento, para “casar” as falas de Suas Excelências. [O dogma do legislador negativo não incide pois se trata de caso de dano moral, mas é importante citar que] o direito ao respeito à identidade de gênero é concretização dos princípios da dignidade humana e da igualdade material, como já destacado, então passível de reconhecimento pela Corte independente de lei formal do Parlamento que o reconheça. Nós já somos uma minoria, tanto no aspecto numérico quanto sociológico, enquanto grupos vulneráveis, e esse contexto todo justifica a função contramajoritária da jurisdição constitucional para a defesa das minorias sexuais e de gênero no país.

Espero que o Supremo Tribunal Federal se conscientize e reconheça alguns pontos fundamentais. Que não permitir que a mulher transexual use o banheiro feminino é pedir pra ela ser agredida, senão estuprada, no banheiro masculino. Que não deixa-la usar o banheiro feminino é presumir arbitrariamente que ela vá fazer algo errado nele, algo absurdo que viola a presunção de boa-fé (princípio geral de Direito). Que o preconceito transfóbico de mulheres cis que não querem porque não que mulheres trans usem o banheiro feminino não pode ser critério de discriminação porque viola a proibição constitucional a preconceitos (art. 3°, IV). Por esse raciocínio, elas proibiriam lésbicas de usar o banheiro feminino e gays o masculino se pudessem (e muit@s querem). Diversos estudos mostram que inúmeras crianças e adolescentes trans abandonam a escola por não terem sua identidade de gênero trans respeitada – na verdade, são expulsas da escola por esse preconceito transfóbico, sendo jogadas na marginalidade e obrigadas a apelar à prostituição (uma pessoa adulta tem todo o direito à liberdade de, no alto de sua autonomia da vontade, decidir ser profissional do sexo porque isso não prejudica ninguém, o problema é que travestis e transexuais são praticamente obrigadas a tanto, com 90% dessa população tendo que apelar à prostituição para sobreviver ante a transfobia do mercado de trabalho, como bem destaca a ANTRA – Articulação Nacional de Travestis e Transexuais, cf. bem destacado no belíssimo amicus curiae da Clínica de Direitos Humanos da UERJ. Quando a pessoa passa pela entrevista e o entrevistador vê um RG com um nome incompatível com a identidade de gênero da pessoa, a vaga de emprego “desaparece”, daí as pessoas trans serem forçadas a apelar à prostituição. Abandono escolar este citado decorrente dessa transfobia que lhes causa esse profundo sofrimento subjetivo e torna insuportável a vida na escola, gerando o grave problema social da evasão escolar das pessoas trans (mulheres transexuais e homens trans). O caso versa sobre mulher transexual impedida de banheiro feminino e que acabou não segurando suas necessidades biológicas por isso, daí ter pedido dano moral. Ademais, o caráter não-patológico das identidades trans pode perfeitamente ser reconhecido pelo STF como corolário do direito à livre identidade de gênero como decorrente da dignidade da pessoa humana (não-instrumentalização de pessoas trans a um ideal cisgênero de sociedade).

Parafraseando o Ministro Fachin em sua doutrina, precisamos aqui de uma releitura crítica dos institutos fundamentais [dos termos aqui trabalhados]: necessidade de um novo mapeamento, cuja descrição não pode ser previamente construída nem se deve antecipar à emolduração do objeto ainda em curso, uma regulação jurídica sem aprisionamentos conceituais, refundindo paradigmas na criação e construção dos conceitos contemporâneos, perspectiva de reconstrução incessante do próprio Direito para que, no limite, acerte o passo com as demandas do seu tempo e contribua na construção da justiça[3].

Por todo o exposto, reforçado pelas lições doutrinárias e posicionamento do Conselho Regional de Psicologia de São Paulo (posteriormente seguido pelo Conselho Federal de Psicologia) em prol da despatologização das identidades trans, REQUER A ABGLT seja dado provimento ao recurso, nos termos do belíssimo parecer da PGR, para que seja reconhecido o dano moral da recorrente no caso concreto por desrespeito à sua identidade de gênero, corolário que é dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade material, da liberdade, da intimidade e da honra (subjetiva e objetiva), restabelecendo-se a R. Sentença que concedeu indenização por danos morais em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) ou, subsidiariamente, caso se entenda que não poderia o Supremo fazê-lo, que se anule o V. Acórdão do E. TJSC e se determine que ele, partindo do reconhecimento do dano moral indenizável por esta Suprema Corte, fixe o valor da indenização, mantendo ou majorando o valor estabelecido na R. Sentença.

 

ANEXO

[conteúdo só brevemente explicado, mas não lido, na Tribuna, infelizmente o pouco tempo não me permitiu citar nominalmente Carolina Ferraz e Glauber Leite, como eu desejava]

 

Vale ainda citar a valiosa lição de Carolina Valença Ferraz e Glauber Salomão Leite[4], que aduzem, com absoluta razão, que o direito à identidade pessoal, que é direito fundamental implícito garante o direito da pessoa ser reconhecida “de acordo com o seu modo de ser, respeitadas todas as suas singularidades” e que, como direito de liberdade, “integra o núcleo do direito à identidade pessoal o direito à identidade de gênero”, sendo “indiscutível que, na esfera da identificação pessoal, no modo como o indivíduo concebe a si mesmo, de acordo com as próprias singularidades, o sentimento de pertencer a determinado gênero sexual é expressão das mais relevantes”, razão pela qual “o direito à identidade de gênero, portanto, consiste na garantia de livremente definir a qual gênero sexual pertence, de acordo com os sentimentos mais íntimos, valores e convicções”, assegurando-se ao indivíduo “a prerrogativa de expressar o gênero feminino ou masculino, havendo ou não correlação com as características físicas, na medida em que prevalecem nesse contexto as certezas que a pessoa tem em relação a si mesma, conforme a sua verdadeira subjetividade”. Assim, concluem os autores, também com absoluta razão, que “o sexo jurídico pode ser objeto de uma escolha livre do indivíduo, baseada em sua identidade de gênero, como expressão da dignidade humana”, razão pela qual “se a pessoa se identifica com o gênero feminino, se ela se vê desta forma, apresentando-se socialmente como mulher, ainda que fisicamente a genitália seja masculina (por não ter havido intervenção cirúrgica de transgenitalização), o direito deverá não apenas respeitar essa decisão pessoal como também reconhecer a sua validade, conferindo-lhe eficácia, para que as informações registrais sejam adequadas a essa realidade pessoal e social”, sendo “consequência inarredável da adequação do sexo jurídico, no registro civil, que a pessoa passe a ser tratada conforme a sua condição feminina em todas as esferas jurídicas (relações familiares, de trabalho, serviço militar, aposentadoria, contratos etc), para efeito de direitos e deveres, na medida em que o caso não é de mera alteração formal, restrita à realidade cartorial. É imperativo, sob pena de violação da sua personalidade jurídica, que no âmbito social e do direito seja admitida plenamente a sua condição de mulher” – e, igualmente, a condição de homem aos homens transexuais (pessoas que nasceram com o sexo biológico feminino mas têm identidade de gênero masculina), com o que evidentemente concordam os autores, que certamente utilizaram o exemplo das mulheres transexuais por se tratar de obra coletiva relacionada aos direitos das mulheres.

Sobre a não-patologia das identidades trans, a paradigmática lição de Berenice Bento[5], com a qual se concorda inteiramente. Segundo a autora, a transexualidade é uma experiência identitária, caracterizada pelo conflito com as normas de gênero, sendo transexuais pessoas que “ousam reivindicar uma identidade de gênero em oposição àquela informada pela genitália e ao fazê-lo podem ser capturados pelas normas de gênero mediante a medicalização e patologização da experiência”. Isso porque, segundo a autora, enquanto o heterossexismo social afirma que “Os gêneros inteligíveis obedecem à seguinte lógica: vagina-mulher-feminino versus pênis-homem-masculino”, de sorte a institucionalizar o entendimento de que a complementaridade natural seria a prova inquestionável de que a humanidade seria necessariamente heterossexual e que os gêneros só teriam sentido quando relacionados às capacidades inerentes de cada corpo [ou seja, uma construção identitária que ligue necessariamente o sexo biológico do homem ao gênero masculino e o sexo biológico da mulher ao gênero feminino], por conta dessa presunção heterossexista [e cissexista], a transexualidade passa a representar um perigo para estas normas de gênero, “à medida que reivindica o gênero em discordância com o corpo-sexuado”. Assim, a patologização da transexualidade foi uma das formas encontradas pela ideologia heterossexista [e cissexista] para continuar a defender a heterossexualidade como única sexualidade “admissível” [e a cisgeneridade como a única identidade de gênero “admissível”], pois se as ações empíricas não conseguem corresponder às expectativas estruturadas a partir das suposições oriundas das normas de gênero heterossexistas, ocorre a desestabilização destas normas de gênero, normas estas que se defendem geralmente pelo uso da violência física e/ou simbólica para manter essas práticas dissonantes às margens daquilo considerado por aquelas como humanamente normal, donde O processo de naturalização das identidades e a patologização fazem parte desse processo de produção das margens, local habitado pelos seres abjetos, que ali devem permanecer [por decisão arbitrária da ideologia dominante]. Recomenda-se a leitura integral da obra para se compreender com maiores pormenores todas as nuances do tema. Por outro lado, considerando que saúde é definida pela Organização Mundial de Saúde como o completo estado de bem-estar físico, psíquico e social e não o mero estado de não-patologia, consideramos que o transexual pode ser considerado como de saúde prejudicada – não por ser detentor de uma patologia, mas por não ter um bem-estar psíquico e/ou social por conta da dissociação de seu sexo físico em relação a seu sexo psíquico, podendo a expressão disforia de gênero ser objeto de releitura neste contexto não-patologizante – até sua abolição no reconhecimento da naturalidade social-identitária das identidades trans.

Nesse sentido, o posicionamento do Conselho Regional de Psicologia do Estado de São Paulo[6], proferido em 26/05/2011, em prol da despatologização da transexualidade e do reconhecimento de seus direitos independentemente de cirurgia de transgenitalização com base no conceito positivo de saúde segundo o qual saúde é o completo estado de bem-estar físico, psíquico e social, não a mera ausência de patologias:

O Conselho Regional de Psicologia de São Paulo (CRP SP) apoia a Campanha Internacional Stop Trans Pathologization-2010, pela despatologização das identidades trans (travestis, transexuais e transgêneros) e a sua retirada dos catálogoa de doenças, o DSM – Manual Diagnóstico e Estatístico das Doenças Mentais, da Associação Americana de Psiquiatria, cuja versão revista surgirá em 2012, e a CID – Classificação Estatística Internacional d Doenças e Problemas Relacionados à Saude, da Organização Mundial de Saúde, que sairá em 2014. Historicamente, o Conselho Regional de Psicologia de São Paulo tem buscado a promoção e a garantia dos Direitos Humanos. Em 1999, o Conselho Federal de Psicologia publicou a Resolução CFP 01/99, que normatiza a atuação d@s psicólog@s em relação à questão da orientação sexual, considerando que a homossexualidade não constitui doença, nem distúrbio e nem perversão. A Psicologia é uma ciência que lida com a sexualidade humana e @s psicólog@s são frequentemente chamad@s a responder sobre o tema. A Resolução 01/99 coloca o compromisso ético d@s psicólog@s em contribuir para a extinção do preconceito contra lésbicas, gays e bissexuais. Porém, travestis, transexuais e transgêneros também são vítimas de distriminação homofóbica (ou transfóbica) e as questões referentes à identidade de gênero têm sido apresentadas para a Psicologia, que se depara com a necessidade de refletir sobre o tema e se posicionar. A décima revisão da Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID-10, Organização Mundial da Saúde, 1993), a mesma retirou a homossexualidade da categoria das doenças, incluiu os ‘transtornos da identidade sexual’ (F64), dentre os quais encontram-se o ‘travestismos’ e o ‘transexualismo’. As mais recentes versões do Manual Diagnóstico e Estatístico das Doenças Mentais (DSM – IV, APA, 1994; DSM-IV-TR, APA, 2000) também patologizam as manifestações de gênero que fogem ao binômio homemqmulher, classificando-as dentro do diagnóstico amplo de ‘transtorno da identidade de gênero’ (F64.x). Em 1997, o Conselho Federal de Medicina (CFM) aprovou a resolução 1.482/97, autorizando as chamadas ‘cirurgias de transgenitalização’ para o tratamento de transexuais no Brasil. Em 2008, o então ministro da Saúde, José Gomes Temporão, instituiu, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), o ‘Processo Transexualizador’, da portaria MS 1.707, regulamentado pela portaria 457 (Ministério da Saúde, 2008). Em 2010, o CFM publicou uma nova resolução sobre a assistência a transexuais no Brasil (Resolução 1.955/2010), passando a considerar que os procedimentos de retiradas de mamas, ovários e útero no caso de homens transexuais deixam de ser experimentais e podem ser feitos em qualquer hospital público e/ou privado que sigam as recomendações do Conselho. Embora a instituição do chamado ‘Processo Transexualizador’ no SUS tenha sido uma grande conquista, entendemos que o acesso à saúde é um direito de tod@s e que a assistência médica e psicológica a pessoas trans, o tratamento hormonal e curúrgico pelos serviços públicos de saúde não devem estar condicionados a um diagnóstico psiquiátrico. Defendemos o princípio da integralidade do SUS, considerando uma concepção positiva de saúde, em que a mesma não é sinônimo de doença, e, sim, de bem estar bio-psíquico-social das pessoas. Os Estudos de Gênero e as próprias experiências vividas por pessoas trans demonstram que a concepção binária de gênero presente no ocidente e o alimentamento entre sexo, gênero e desejo não são algo ‘natural’. A ideia da existência de dois gêneros opostos, feminino e masculino, baseada na diferença entre os sexos, é algo construído culturalmente. A realidade de sexo, de gênero e do corpo não pode ser imposta. Ela tem que ser observada nas formas e nas experiências do indivíduo e do grupo. As sexualidades, os gêneros e os corpos que não se encaixam no binarismo convencional (masculino/feminino, macho/fêmea) não podem servir de base para uma classificação psicopatológica. A normatividade do binarismo de sexo e de gênero só permite aos deslocamentos, como a transexualidade, a travestilidade, o crossdressing, as drag queens, serem vistos como maneiras de existir desviantes, criando-se categorias linguísticas e psiquiátricas que conferem inteligibilidade à vivência das pessoas. Portanto, numa concepção que desnaturalize o gênero, a pluralidade das identidades de gênero refere possibilidades de existência, manifestações da diversidade humana, e não transtornos mentais. Ser considerad@ um@ ‘doente mental’ só traz sofrimento à vida de quem possui uma identidade de gênero trans. Apesar de considerar que vivências como a transexualidade e a travestilidade podem e, em geral, geram muito sofrimento, entendemos que isto tem mais a ver com a discriminação do que com a experiência em si. A patologização das identidades trans fortalece estigmas, fomenta posturas discriminatórias e contribui para a marginalização das pessoas. A ‘doença’ trans é social: é a ausência de reconhecimento destas pessoas como cidadãs, é a ausência de reconhecimento de seu direito de existir, de amar, de desejar e de ser feliz. Retirar o rótulo de ‘doente mental’ das pessoas trans, significará devolver a elas uma potência perdida na ideia de que são ‘seres desviantes’, proporcionando uma abertura para que possam se apropriar de suas identidades e desenvolver sua autonomia. Defendemos:

– A não medicalização da sociedade;

– A retirada do ‘transtorno de identidade de gênero’ dos manuais internacionais de diagnóstico;

– Que o direito à mudança de nome e sexo nos documentos de identificação não seja condicionado a um tratamento obrigatório ou diagnóstico;

– O investimento na formação de profissionais qualificad@s para o atendimento integral para tod@s. (grifos nossos)

[Enunciados da I Jornada de Direito à Saúde, do Conselho Nacional de Justiça (aprovados em 14.05.2014)[2]:

Enunciado 42. Quando comprovado o desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto,  resultando numa incongruência entre a identidade determinada pela anatomia de nascimento e a identidade sentida, a cirurgia de transgenitalização é dispensável para  a retificação de nome no registro civil.

Enunciado 43. É possível a retificação do sexo jurídico sem a realização da cirurgia de transgenitalização.

Enunciados que reforçam o direito à identidade de gênero como corolário da dignidade da pessoa humana, nos moldes deste RE 845.449] [estes enunciados constaram como epígrafe do documento escrito que entreguei aos Ministros e às Ministras do STF]

 

Notas

[1] Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino/Bauru. Especialista em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Especialista em Direito da Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo. Autor do Livro Manual da Homoafetividade. Da Possibilidade Jurídica do Casamento Civil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos (2ª Ed., SP: Ed. Método, 2013). Coautor dos livros Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo (2ª Ed., SP: Ed. RT, 2014), Minorias Sexuais. Direitos e Preconceitos (Brasília: Ed. Consulex, 2012), Manual do Direito Homoafetivo (coord.: Carolina Valença Ferraz, Glauber Salomão Leite e Glauco Salomão Leite, SP: Ed. Saraiva, 2013), Manual dos Direitos da Mulher (coord.: Carolina Valença Ferraz, Glauber Salomão Leite e Glauco Salomão Leite, SP: Ed. Saraiva, 2013) e Direito à Diversidade (coord.: Carolina Valença Ferraz e Glauber Salomão Leite, SP: Ed. Atlas, 2014). Membro do GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero. Advogado (OAB/SP n.º 242.668) e Professor Universitário.

[2] FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil, 3ª ed., RJ-SP: Ed. Renovar, 2012, pp. 351-352, 360-363.

[3] FERRAZ, Carolina Valença. LEITE, Glauber Salomão. A pessoa transgênera e o reconhecimento do direito de ser mulher: promoção da dignidade humana e garantia de desenvolvimento pessoal. In: FERRAZ, Carolina Valença. LEITE, George Salomão. LEITE, Glauber Salomão. LEITE, Glauco Salomão (orgs.). Manual dos Direitos da Mulher, 1ª Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2013, pp. 224 e 233-234.

[4] Cf. BENTO, Berenice. O que é a Transexualidade, 1a Edição, São Paulo: Editora Brasiliense, 2008, pp. 15, 18, 31-35. Grifos nossos.

[5] Cf. http://www.crpsp.org.br/portal/midia/fiquedeolho_ver.aspx?id=365 (último acesso: 26/04/12)

[6] Enunciados disponíveis em

http://www.cnj.jus.br/images/eventos/I_jornada_forum_saude/enunciados_aprovados_jornada_direito_saude.pdf (acesso em 20.05.14).

 

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