Vitória! TJSP permite mudança de nome de transexual sem prévia cirurgia

Vitória! Em julgamento realizado hoje, 29.07.2015, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) deu provimento a recurso que interpus em favor de um cliente (pro bono) homem trans e reformou a sentença que impediu a sua mudança de nome pela ausência de cirurgia de transgenitalização! O voto do Relator, Desembargador Luiz Ambra, foi excelente, ressaltando a crueldade que é impor a realização da cirurgia para respeitar o direito à identidade pessoal da pessoa transexual (mulher transexual/homem trans). O Revisor, Desembargador Grava Brazil, que tinha posicionamento contrário de pelo menos um julgado anterior (que citei e refutei na minha sustentação oral) disse que mantinha a mesma opinião, para preservar direitos de terceiros que venham a se relacionar com a pessoa transexual, mas que se curvava à jurisprudência contemporânea e, com essa ressalva, acompanhava o relator (consignou posição divergente, mas se curvou à maioria, algo comum nos Tribunais). O Terceiro Juiz, Desembargador Salles Rossi, citado pelo voto do Relator, também o acompanhou. Minha sustentação oral foi elogiada por todos, inclusive por Desembargador que não fez parte do julgamento (oriundo do Quinto Constitucional – advogado indicado pela OAB para o cargo de Desembargador), o que me deixa muito feliz e lisonjeado. Fico ainda mais feliz porque ainda é aparentemente majoritária a jurisprudência do TJSP contra a mudança de nome (e sexo) sem cirurgia, embora julgados mais recentes (que citei na apelação) tenham permitido a mudança. Creio que esteja se consolidando a viragem da jurisprudência a favor da igual dignidade de transexuais relativamente a pessoas cisgêneras no TJSP, o que é algo a se comemorar (salvo melhor juízo, não há jurisprudência consolidada sobre direito idêntico de travestis, lamentavelmente). Ou seja, não é inédito termos esse tipo de decisão, mas ela parece indicar a consolidação da tese (provavelmente ainda em um viés patologizante e cissexista, saberei exatamente apenas quando sair a íntegra do voto do relator, que ele explicou brevemente no dia, mas, de qualquer forma, em termos práticos, importantes, não obstante eu evidentemente saiba da importância simbólica de uma fundamentação despatologizante e não-cissexista, logo, uma fundamentação melhor à luz dos direitos humanos; mas, reitero, foi importante a sensibilidade dos Desembargadores que participaram deste julgamento). Mais feliz ainda (eu estou) porque o Ministério Público de 2ª Instância tinha ofertado parecer favorável à ação, donde a princípio não haverá recurso a Brasília contra o acórdão! (“a princípio” porque, absurdamente, a jurisprudência admite que outro promotor que assuma o caso possa recorrer mesmo com o/a promotor/a anterior tendo ofertado parecer favorável… mas creio que seja improvável que isso ocorra). Logo, feliz pelo martírio de meu cliente quanto a seu nome estar chegando ao fim!

PS: entramos com ação pedindo mudança apenas do nome porque quando a propusemos, meu cliente ainda não tinha iniciado o acompanhamento multidisciplinar exigido pelo Conselho Federal de Medicina (CFM) para a realização da cirurgia, além de ser uma já tradicional estratégia primeiro pedir para mudar o nome e depois para mudar o sexo. Alterado o nome na certidão de nascimento, entraremos com o pedido de mudança de sexo na Justiça.

PS2: disponibilizo agora, no meu blog, o memorial que protocolei no processo e resume as principais teses da ação (e, embora fale apenas de “nome”, as mesmas teses constitucionais servem para a mudança do “sexo jurídico” da pessoa (sexo jurídico é aquele que consta dos nossos documentos). Fiz brevíssimos e pontuais acréscimos nele relativos a temas constantes da sustentação oral, mas na essência é o que consta dos autos (quase literalmente, portanto) (para quem não sabe por não ser profissional do Direito ou, sendo, não atuar em contencioso, “memorial” é a petição que resume as teses do recurso de apelação, normalmente entregue informalmente aos/às julgadores/as, mas que por vezes protocolo quando considero importante):

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR LUIZ AMBRA (RELATOR), DA COLENDA 08ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Apelação n.º XXXXXX [Processo em Segredo de Justiça]
Ação de Retificação de Registro Civil, por transexualidade

“FULANA DE TAL”, cujo nome social/apelido público notório é SICRANO DE TAL, devidamente qualificado nos autos da ação de jurisdição voluntária e respectivo recurso em epígrafe, por seu advogado signatário, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em atenção ao R. Despacho de fls., informar que se opõe ao julgamento virtual, tendo em vista que este patrono pretende realizar sustentação oral no dia do julgamento, informando desde já que, por boa-fé e em atendimento aos princípios da celeridade e da razoável duração do processo, realizará a sustentação oral no dia em que o julgamento for designado, sem pedir adiamento para tanto, a menos que haja justo motivo justificador do adiamento, a ser despachado no momento oportuno.

Ademais, a título de memorial, aproveita-se para expor e requerer o quanto segue:

Como já informado neste processo, em embargos declaratórios, no dia 14.05.2014 foi realizada a I Jornada de Direito à Saúde, do Conselho Nacional de Justiça[1], que visou subsidiar as decisões judiciais relativas ao direito à saúde, o qual aprovou dois enunciados que versam justamente sobre o objeto desta ação, senão vejamos:

 

Enunciado 42. Quando comprovado o desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto,  resultando numa incongruência entre a identidade determinada pela anatomia de nascimento e a identidade sentida, a cirurgia de transgenitalização é dispensável para  a retificação de nome no registro civil.

Enunciado 43. É possível a retificação do sexo jurídico SEM a realização da cirurgia de transgenitalização. (g.n) (OBS: nesta ação não se pede a mudança de sexo, apenas de prenome, mas como há julgados que negam até mesmo a mudança do prenome sem a realização da cirurgia, entende-se aqui que dito enunciado reforça o pleito desta ação)

 

Logo, ditos enunciados ratificam toda a principiologia constitucional concretizada na petição inicial, objeto das omissões apontadas nos embargos declaratórios (não sanadas pela decisão respectiva), ou seja, a omissão sobre as argumentações pautadas nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana[2], que abarca o direito à personalidade da identidade pessoal, sexual e de gênero[3], da não-discriminação[4], da promoção do bem-estar de todos[5], da igualdade material[6], bem como aos direitos fundamentais à honra (subjetiva e objetiva)[7], à intimidade/privacidade, geradoras do direito ao esquecimento[8] deste fato passado (ter nascido com o sexo biológico feminino e/ou genitália tida como feminina, posteriormente assumindo-se como pertencente ao gênero masculino, donde deve ter seu prenome, e mesmo sexo jurídico, como masculino)[9], à saúde (psicológico-social)[10], à busca da felicidade[11], implícito que é à dignidade da pessoa humana (STF, ADPF 132, voto do Min. Celso de Mello). Sem falar na efetiva demonstração do interesse de agir, já que evidentemente há utilidade e necessidade da tutela jurisdicional pleiteada, pela retificação do prenome do autor-Apelante evidentemente sanar a infindável série de constrangimentos, humilhações e discriminações que ele sofre cotidianamente por um nome incompatível com a sua identidade de gênero. Corroboram, ainda, a possibilidade jurídica do pedido, que existe sempre que não há proibição expressa, segundo jurisprudência pacífica do STJ[12], como é o caso dos autos. Sendo que os referidos enunciados (do CNJ) e princípios constitucionais corroboram, em suma, o combate à descabida GENITALIZAÇÃO DA PESSOA HUMANA e BIOLOGIZAÇÃO DA PESSOA HUMANA combatida na petição inicial [o ser humano é um animal, mas um animal racional, um animal político, cf. Aristóteles, um animal conjugal, cf. Foucault, sendo que mesmo um darwinista convicto e ilustre como Richard Dawkins reconhece a possibilidade de revolução humana contra os genes, donde ainda que haja componentes biológicos na identidade humana, não se pode subjugar a identidade de gênero da pessoa transexual a uma concepção restritiva pautada na biologia humana.

Bem como (ditos enunciados do CNJ e esta principiologia constitucional) ratificam a série de julgados mais recentes do E. TJSP citados na petição de apelação constante destes autos (consoante explicação fornecida nos embargos declaratórios), a saber: TJSP, Apelação Cível nº 0007491-04.2013.8.26.0196, Relator Desembargador Maia da Cunha, julgada em 08.08.2013, Apelação n.º 0008539-56.2004.8.26.0505, Relator Desembargador Vito Guglielmi, julgada em 18.10.2012, Apelação n.º 0082646-81.2011.8.26.0002, 08ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Hélio Faria, julgada em 30.10.13). Bem como de outros tribunais: TJGO, Apelação nº 201203179418[13]; TJMG, Apelação Cível nº 1.0231.11.012679-5/001, Rel Des. Edilson Fernandes, 6ª Câmara Cível, pub. 23/08/2013.

Note-se, ainda, que a cirurgia tem um custo milionário na iniciativa particular e apenas cinco hospitais no Brasil a realizam na rede pública (SUS), donde afigura-se simplória qualquer crença de que transexuais poderiam fazer a cirurgia no momento que bem entendessem. Que se converta o julgamento em diligência se Vossas Excelências quiserem alguma comprovação, o que aqui se requer nesta hipótese subsidiária, mediante expedição de ofício ao SUS para fornecer os esclarecimentos de quantas cirurgias são feitas mensalmente no Brasil (o Hospital das Clínicas de São Paulo realiza uma por mês, com anos de espera, ao passo que ele não informa aos/às transexuais que estão na fila quantas pessoas estão na sua frente, nem há qualquer forma de controle público de que a ordem da lista-não-divulgada está sendo respeitada…). Tudo isso a demonstrar que não se pode impor a realização de cirurgia de transgenitalização para resguardo do direito à identidade pessoal (que inclui a identidade de gênero) de transexuais, como o ora Apelante. Cirurgia esta que custa um valor milionário na iniciativa privada, inviável às pessoas em geral (especialmente ao ora Apelante, lembrando que este caso é pro bono, no qual não foram cobrados honorários advocatícios justamente pela impossibilidade financeira do autor-Apelante com eles arcar) e é feita por apenas cinco hospitais no Brasil pelo SUS, o qual não informa quantas pessoas estão na sua frente na fila, que pode demorar décadas para ser superada pela pessoa transexual. Daí que condicionar o direito à mudança de prenome e sexo jurídico à cirurgia basicamente inviabilizar tal direito na prática, a mostrar a irrazoabilidade e, portanto, inconstitucionalidade, por irracionalidade (princípio da razoabilidade).

Assim, deverá ser provida esta apelação para que este Egrégio Tribunal de Justiça, com base nos Enunciados 42 e 43 da I Jornada de Direito à Saúde do Conselho Nacional de Justiça, reconheçam o direito do autor-Apelante retificar seu prenome independentemente de cirurgia de transgenitalização, com base inclusive no direito fundamental à saúde (art. 196 da CF/88), o qual, devidamente interpretado, leva à conclusão de que “o direito à adequação do registro é uma garantia à saúde, e a negativa de modificação afronta imperativo constitucional, revelando severa violação aos direitos humanos(Maria Berenice Dias[14]), já que implica em sofrimento subjetivo injustificável à pessoa transexual impor a ela um prenome incompatível com sua identidade de gênero (sua aparência e sua vivência concreta enquanto pessoa). Não é a pessoa que tem que se adequar ao registro civil, é este que deve se adequar a ela; o imperativo categórico kantiano afirma que o ser humano é um fim em si mesmo, não o registro civil, donde a alteração independentemente de cirurgia de transgenitalização deve ser possibilitada a transexuais para terem prenome (e sexo) compatível com sua identidade de gênero.

 

Termos em que,
Pede e Espera Deferimento.
São Paulo, 28 de abril de 2015.

 

Paulo Roberto Iotti Vecchiatti
OAB/SP n.º 242.668

[1] Enunciados disponíveis em http://www.cnj.jus.br/images/eventos/I_jornada_forum_saude/enunciados_aprovados_jornada_direito_saude.pdf (acesso em 20.05.14).

[2] Pela instrumentalização da pessoa transexual a um ideal heterossexista cisgênero de sociedade.

[3] Pois o direito à identidade pessoal e social não pode ser vinculado a um invasivo procedimento cirúrgico quando isso não seja da vontade ou não seja possível à pessoa transexual, donde o autor-Apelante, que se identifica, é identificado e tratado por todos como pessoa do sexo (gênero) masculino deve ter a si reconhecido seu direito à retificação de seu registro civil independentemente de realização da cirurgia de transgenitalização, mesmo porque A distinção entre transexualidade e travestismo não é requisito para a efetivação do direito à dignidade” (TJRS, Apelação Cível n.º 70030504070, 8ª Câmara Cível. Relator Desembargador Rui Portanova, julgado em 29/10/2009).

[4] Por tal posição implicar em verdadeira discriminação por identidade de gênero, ao se negar reconhecer a pessoa como pertencente ao sexo jurídico em conformidade com sua identidade de gênero, o que independe de cirurgia pelo descabimento da genitalização da pessoa humana (e principalmente da biologização da pessoa humana) combatida(s) na exordial.

[5] Que implica dever estatal de garantir a todas as pessoas as melhores condições possíveis para que possam viver suas vidas sem constrangimentos e humilhações e para que tenham condições de buscar a felicidade, o que evidentemente também se aplica a transexuais, donde deve o Estado permitir a retificação do sexo jurídico das pessoas transexuais (e, portanto, do autor-Apelante), independentemente de realização da cirurgia, pois o direito à identidade pessoal não pode depender de intervenções médicas a quem a elas não deseja se realizar – afinal, A distinção entre transexualidade e travestismo não é requisito para a efetivação do direito à dignidade. Tais fatos[5] autorizam, mesmo sem a realização da cirurgia de transgenitalização, a retificação do nome da requerente para conformá-lo com a sua identidade social (TJRS, Apelação Cível n.º 70030504070, 8ª Câmara Cível, Relator Desembargador Rui Portanova, j. 29/10/2009). “Travestismo” é palavra do original (somos favoráveis à despatologização das identidades trans, consoante posicionamento do Conselho Regional de Psicologia citado na apelação, que também é seguido pelo Conselho Federal de Psicologia (daí o correto seria falar em travestilidade, como se falou, corretamente, em transexualidade, não obstante a OMS ainda, descabidamente, patologize ambas estas questões, que são puramente identitárias e não “patológicas/doentias”.

[6] Que demanda o tratamento desigual a situações desiguais, o que é relevante no sentido de que o princípio da imutabilidade do registro civil não se aplica a casos de transexualidade porque foi imaginado para a generalidade das pessoas, que não são transexuais, que se encontram em situação desigual às pessoas em geral no que tange à sua identidade pessoal (dissonância de sua identidade de gênero a seu “sexo físico”, como normalmente se diz, ou melhor, dissonante do gênero que lhe foi designado no nascimento em razão de sua genitália), donde deve a elas ser permitida a retificação de seu registro civil para adequá-lo a sua realidade psicológica e social, de sorte a evitar que sejam expostas ao ridículo, a constrangimentos e humilhações diversas por seus documentos apontarem para uma realidade (biológica) que não se compatibiliza com sua realidade psicológica e social – “É meio de assegurar-lhe a dignidade, a liberdade, a integridade física e moral, a igualdade, pelo reconhecimento da sua diferença, através de conformação pessoal e única. De fato, também possui direito individual à identidade a pessoa que não corresponde à representação tradicional” (TJRS, Apelação Cível n.º 70022504849, 8ª Câmara Cível, Relator Desembargador Rui Portanova, julgada em 16/04/09). Consoante, inclusive, a célebre máxima de Boaventura de Souza Santos, pela qual temos o direito à igualdade quando a diferença nos inferioriza e o direito à diferença quando a igualdade nos descaracteriza, ao passo que implica descaracterização da identidade transexual negar-se o direito à retificação de prenome e sexo jurídico ou mesmo condicionar tal direito à realização de cirurgia de transgenitalização.

[7] Para que deixe de ter o sofrimento subjetivo notório, inegável e/ou incontestável de ter uma documentação afirmando algo distinto de sua realidade psicológica e social (honra subjetiva) e, ainda, para que deixe de sofrer constrangimentos nas situações em que seu sexo jurídico ainda continue sendo tido como relevante (honra objetiva), visto que uma pessoa que se entende como homem, é tratada e reconhecida como homem não pode ser identificada documentalmente de forma distinta que não a de um homem.

[8] Direito da personalidade, ao esquecimento, este oriundo, neste caso, do DIREITO FUNDAMENTAL À INTIMIDADE da Autora (artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal), pois considerando que a transexualidade do Autor refere-se a tema que só pode ser considerado, senão como esfera secreta da sua vida (como entendemos ser), como uma informação que ela tem a prerrogativa (o poder jurídico) de evitar que as pessoas em geral tenham ciência a menos que seja de seu interesse a elas contar, tem-se que o direito fundamental à intimidade da mesma demanda pela não-menção de tal circunstância em sua certidão de nascimento e em quaisquer outros documentos públicos da mesma.

[9] Pois se trata de informação (transexualidade) que só deve ser de ciência de quem o Autor deseje que dela tenha ciência – afinal, consoante disposto no Enunciado 404 da V Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Jurídicos da Justiça Federal, a tutela da privacidade [e, consequentemente, da intimidade] compreende o controle das informações sobre a condição sexual das pessoas, donde a informação sobre a transexualidade do autor-Apelante só deve ser fornecida por ele e a quem ele deseje que disso saiba.

[10] Já que a saúde psicológica do autor-Apelante (artigo 196 da CF/88) depende da adequação de seu prenome, para que fique conforme o seu sexo psicológico e social, pois considerando que a Organização Mundial de Saúde afirma que saúde é o completo estado de bem-estar físico, psíquico e social, e não a mera ausência de patologias, negar o direito à retificação do sexo jurídico do autor-Apelante implica afrontar seu direito fundamental à saúde (art. 196 da CF/88), donde “o direito à adequação do registro é uma garantia à saúde, e a negativa de modificação afronta imperativo constitucional, revelando severa violação aos direitos humanos” (DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva: o Preconceito e a Justiça, 5ª edição. Porto alegre: Livraria do Advogado, ano 2006, p. 185).

[11] Por manter o autor-Apelante em uma situação de angústia e passível de humilhações incompatível com a dignidade humana constitucionalmente consagrada, pois “Para o transexual, ter uma vida digna importa em ver reconhecida a sua identidade sexual, sob a ótica psicossocial, a refletir a verdade real por ele vivenciada e que se reflete na sociedade, donde afirmar a dignidade humana significa para cada um manifestar sua verdadeira identidade, o que inclui o reconhecimento da real identidade sexual, em respeito à pessoa humana como valor absoluto” (STJ, REsp n.º 1.008.398/SP, DJe de 18.11.2009), o que independe da realização de cirurgia de transgenitalização, pois a real identidade da pessoa transexual independe de cirurgia, mas apenas de seu sexo psicológico e de seu sexo tal como socialmente reconhecido (sexo psicológico e social).

[12] Cf., v.g., STJ, REsp 827.962/RS, DJe de 08.08.2011; MS 14.050/DF, DJe 21.05.2010; REsp 782.601/RS, DJe 15.12.2009; AR 3.387/RS, DJe 01.03.2010; MS 13.17/DF, DJe 29.06.2009; AgRg no REsp 853.234/RJ, DJe de 19.12.2008; REsp 820.475/RJ, DJe 06.10.2008; AgRg no REsp 863.073/RS, DJe 24.03.2008; REsp 797.387/MG, DJ 16.08.2007, p. 289; MS 11.513/DF, DJ 07.05.2007, p. 274; RMS 13.684/DF, DJ 25.02.2002, p. 406; REsp 220.983/SP, DJ 25.09.2000,p. 72.

[13] Cf. http://www.ibdfam.org.br/noticias/5223/Mesmo+sem+cirurgia+de+mudan%C3%A7a+de+sexo+transexual+pode+alterar+registro (para assinantes/IBDFAM: http://www.ibdfam.org.br/jurisprudencia/2204/Transexualidade.%20Sexualidade.%20Direitos%20e%20garantias%20fundamentais). Acesso em 17.01.14.

[14] DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva: o Preconceito e a Justiça, 5ª edição. Porto alegre: Livraria do Advogado, ano 2006, p. 185.

 

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