Audiência com o Procurador-Geral da Justiça Desportiva sobre denúncias de homotransfobia no futebol

Em postagens anteriores deste blog relatei denúncias que fiz em nome do GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual (e, nas últimas, também da ABGLT) perante a Justiça Desportiva ante os homofóbicos gritos de “bicha” (e afins) nos estádios. Em 2014, o Tribunal de Justiça Desportiva de São Paulo (TJD/SP) e o Superior Tribunal de Justiça Desportiva (STJD) rejeitaram tais denúncias, mas outras três, também relativas ao Campeonato Brasileiro de 2014, pendiam de julgamento. Três dias atrás (uma terça-feira à noite), recebi a decisão delas, por e-mail, que me indignou por ter simplesmente “copiado e colado” a mesmíssima decisão anterior, o que até seria aceitável se eu tivesse só copiado e colado as denúncias anteriores, mas não foi o que fiz, já que eu expliquei dita decisão anterior, a critiquei, infirmando seus pressupostos, e pedi sua superação (seu “overruling”), donde ser absurdo e desrespeitoso simplesmente repeti-la. Como o Procurador-Geral do STJD só está no Rio às quintas-feiras, segundo fui informado por sua Secretaria, então vim pessoalmente conversar com ele, quase “de um dia para outro”. Esse relato visa explicar detalhadamente o teor dessa conversa (adianto que fui muito bem recebido, conversaram bastante comigo e pelo menos verbalmente me deram uma fundamentação de rejeição de meus argumentos, com a qual não concordo, e prometeram responder meus “recursos” com uma fundamentação adequada). Vejamos o teor dessa conversa (quem me conhece sabe que, além de ser contra a twitterização dos debates, sou bem analítico nas explicações quando acho necessário; há quatro páginas de Word no relato abaixo, não havia como ser mais curto pela intenção de explicar exatamente o que aconteceu).

Como mencionado, fui ao Rio de Janeiro ontem para conversar com o Procurador-Geral da Justiça Desportiva (Dr. Paulo Schmitt). Este é um relato informal (mas técnico, embora explicando as tecnicalidades para não-juristas) que visa descrever da forma mais detalhada possível essa “audiência” para fins de podermos pensar, conjuntamente, em estratégias de ação. Dialogamos bastante e o Procurador-Geral me deu bastante atenção (também pudera [!], tanto que liguei e dialoguei com uma de suas secretárias, Adriana, um amor de pessoa, para tratar do tema e pedir uma tal audiência desde o ano passado). Lamentavelmente está claro que não irão aceitar as denúncias por um argumento formalista que considero um tanto forçado, embora possível (só aceitam notícias de infração de entidades que podem punir em caso de má-fé ou abuso, como jogadores e clubes, não associações quaisquer, seja de torcedores, seja de direitos humanos) e por insistirem que seria necessário “provar” o grito, bem como que o grito seria homofóbico (!?). Provar “o grito” seria por gravação do jogo, não aceitando as diversas matérias jornalísticas que juntei, nas quais a mídia relatou os gritos de “bicha” nos estádios (uma posição que julgo incompreensível, pois eu pedi que a Procuradoria requisitasse os vídeos para isto constatar se quisesse, e isso ela normalmente faz quando quer…). Outro argumento foi que o artigo que veda discriminações de quaisquer espécies não fala em homofobia/orientação sexual. Além de eu falar que a discriminação por sexo abarca a por orientação sexual (até porque estamos em futebol masculino, não futebol misto, logo não dá pra interpretar a discriminação por sexo de outra forma, além do que homofobia supõe discriminar alguém pelo sexo da pessoa que lhe atrai de forma erótico-afetiva, daí a abrangência da homofobia pela discriminação por sexo), insisti que se a Constituição veda discriminações de quaisquer espécies (art. 3º, IV), então a Justiça Desportiva deveria também puni-las. Ele insistiu dizendo que o Código Brasileiro de Justiça Desportiva (CBJD) não o prevê, no que perguntei se a Constituição não se aplica na Justiça Desportiva. Ele se sentiu ofendido (!) e quase encerrou a conversa, no que eu disse que não estava ofendendo-o (não falei em tom alto, ríspido ou desrespeitoso), apenas estava querendo entender porque ele não queria acolher esse argumento (ele tinha apenas repetido algo que já tinha dito antes sem explicar isso) – ORA, se a Constituição veda preconceitos e discriminações de quaisquer espécies, então o CBJD, evidentemente inferior e subordinado a ela, deve ser interpretado dessa forma. Mas não mudou de opinião e não desenvolveu mais isso… Disse que se eu tivesse denunciado pelo “canto” discriminatório (e não pelo “grito”, aparentemente), punível (o canto) por outro artigo, talvez poderia ter outro entendimento, mas reiterou que associações de direitos humanos não teriam legitimidade (!) para fazer tais denúncias. Nesse ponto falou que “se abrir para” nós, “teria que abrir” para toda associação de torcedores que reclama de erros de arbitragem e isso inviabilizaria a atuação da Procuradoria pelo número infindável de notícias de infração disso decorrentes (um “argumento de política”, não “de princípio”, no sentido de Dworkin, ou seja, um argumento não-jurídico esse, na minha opinião, mas para sermos justos, no Judiciário volta e meia juízes e tribunais falam isso também…). Fora que (não falei isso), uma coisa é uma denúncia de violação de direitos humanos, outra bem diferente é uma denúncia sobre erro de árbitro (!), que ele disse que tais associações de torcedores faziam, então a distinção me parecia consistente/válida em um país cuja Constituição fala em combater toda e qualquer forma de discriminação… Falou também que eventuais punições talvez não resolvessem o problema social (a homofobia) e talvez o agravassem (outro argumento de política…), no que respondi que a pena de multa (que ele disse que seria a aplicável, se acolhida a denúncia) é o que a legislação prevê atualmente, donde se os clubes forem multados a todo momento isso pode começar a mudar, mas que não se pode deixar de aplicar uma pena cabível por se achar que isso não resolverá o problema (depois ele pareceu concordar com isso). Falou que se os jogadores tivessem se sentido ofendidos, a Procuradoria poderia atuar – eu disse que os clubes dificilmente vão agir, jogadores homossexuais não vão se assumir pelo medo do preconceito (ele reconheceu isso), donde esse posicionamento deles inviabiliza, na prática, a punição da homofobia no futebol… Mas aparentemente teremos que dialogar com jogadores para eles dizerem que, como “seres humanos”, se sentem “ofendidos” com os gritos de “bicha” a eles dirigidos, não por considerarem homossexuais inferiores, mas pela intenção discriminatória dos gritos (porque também seria homofóbico, entendo eu, o jogador que se sentisse ofendido por ser considerado homossexual).

Eu expliquei no início e posteriormente que o que mais me frustrou nestes casos (Notícias de Infração 286-A, 286-B e 286-C, todas de 2014) foi o Procurador designado ter simplesmente “copiado e colado” a mesmíssima decisão do último caso (Notícia de Infração 079/2014) e que me sentia desrespeitado enquanto advogado e jurista porque eu tinha pedido a superação (“overruling”) dessa decisão anterior nas novas denúncias. Falei que não estou aqui para procrastinar e ser o “advogado chato” porque não me limitei a “copiar e colar” a denúncia anterior já rejeitada e que, ao contrário, eu refutei expressamente os termos da decisão anterior, donde o mínimo que se esperava era que alguma coisa sobre essas minhas críticas fosse feita (o dever de respeito ao contraditório demanda isso, compreendido de forma substantiva e não meramente formal). E falei que o Procurador da decisão objeto de meu recurso de ontem (nas três notícias de infração) não tinha negado apenas pelo argumento formalista, mas pelo argumento “de mérito”, negando que o grito era homofóbico ao negar que a homossexualidade tivesse sido atribuída de forma pejorativa e que, embora eu possa entender o argumento formalista (discordando veementemente dele), não se pode entender essa recusa em ver homofobia nos gritos de “bicha” e que isso é sim “teratológico” (absurdo/indefensável), logo, desrespeitoso, como falei duramente e enfaticamente nos recursos e já tinha falado nas denúncias. Estava ao lado um Auditor da Justiça Desportiva (Dr. Paulo César Salomão Filho; os auditores são os juízes do STJD) que disse que tinha feito uma decisão de “umas dez páginas” no Inquérito recentemente arquivado. Falei que não conhecia essa decisão e me deram uma cópia e em tese teríamos aqui encerrado o diálogo.

Ressalte-se que agradeço (como agradeci) por finalmente ter tido uma fundamentação efetiva sobre o motivo de considerarem ilegítimas ONGs LGBT para denunciarem homotransfobia no esporte, mas eu igualmente acho esse entendimento de um formalismo absurdo e pautado num argumento de política (uma motivação não-jurídica) de diminuir o número de processos e, portanto, de trabalho, não obstante eu entenda e me solidarize com a elevada carga de trabalho do STJD, inclusive porque eles absurdamente são “voluntários”, não remunerados por seu trabalho… CBF, outro lamentável mal entendido nesse país… Bem como agradeço (como agradeci) pela atenção e pela longa conversa que aceitaram ter comigo (quem milita na área jurídica sabe que uma tal abertura não é tão comum, não sei como é no STJD em geral, mas no Judiciário não raro juízes/as mal querem atender, ainda mais debater com advogados/as, daí o agradecimento).

Saí da sala, li a decisão do Inquérito no elevador e me surpreendi. Nela (Inquérito 245/2014), os argumentos das denúncias que fiz foram analisados – embora rejeitados (deviam tê-lo sido nas denúncias/notícias de infração que fiz, enfim…). Surpreendentemente, ele citou a ação que fiz em nome da ABGLT no STF pedindo a criminalização da homotransfobia (o MI 4733, que antecedeu a ADO 26), relatou a extinção do processo e o posterior Parecer da Procuradoria-Geral da República opinando pela procedência parcial da ação, reconhecendo (a PGR, não ele) que a homotransfobia constitui crime de racismo enquanto discriminação por “raça”, algo já criminalizado atualmente. Retornei e falei que fiquei feliz de, pelo menos, meus argumentos terem sido considerados, embora rejeitados – falei que disso posso discordar (e discordo), mas pelo menos me senti respeitado enquanto advogado pela expressa consideração de meus argumentos, algo raro no Judiciário hoje… não obstante, reitero, eu discorde dos argumentos dele. Falei também que sou o advogado que redigiu a ação do STF por ele citada (MI 4733) e que fiquei especialmente feliz pela citação dela na decisão (jamais imaginei que as ações pudessem repercutir a tal ponto antes de julgamento!), momento no qual o auditor me parabenizou e (nos) desejou boa sorte no STF! O Procurador-Geral disse-me, então, que na resposta que irão fazer a meus recursos, irão apresentar uma fundamentação melhor que a lacônica reiteração (que julgo desrespeitosa…) dos argumentos que já tinha impugnado (possivelmente irão usar esses argumentos do auditor em questão) e disse que ele tinha pedido para o Procurador ser direto na decisão anterior, fazendo um “mea culpa” e assumindo a responsabilidade pelo mal entendido, pelo desencontro (ele quis dizer que a intenção não foi menosprezar os argumentos da denúncia, possivelmente achou que a decisão do Inquérito estava pressuposta na decisão, embora eu não tivesse como saber disso e da explicação do argumento formalista supra citado, enfim, concordo que foi um mal entendido, um desencontro pelo volume de trabalho deles). O auditor disse que também é advogado e que entende essa minha frustração (dos argumentos não serem analisados, uma chaga do nosso Judiciário…). Falei que agradeço e que, se antes iria fazer uma nota de repúdio à Procuradoria da Justiça Desportiva pelo desrespeito da decisão anterior, agora no máximo seria uma nota de lamentação/discordância ou algo do gênero.

O argumento básico da citada decisão que rechaçou meus argumentos das denúncias (em síntese) é o princípio da legalidade estrita criminal (!). Disse que o tema é “polêmico” e que, até que o Supremo Tribunal Federal acolha a(s) ação(ões) que pede(m) a criminalização da homotransfobia, não poderia a Justiça Desportiva interpretar elasticamente o CBJD nos termos que pretendi (não poderia punir sem previsão punitiva expressa no CBJD…), não obstante o Direito Desportivo não seja uma “ilha” isolada do Direito em geral e não obstante tenha afirmado no início que repudia veementemente os gritos de “bicha” (mas disse que o que era preciso decidir era se a Justiça Desportiva poderia agir ali, e entendeu que não). Entendeu que seria “contraditório” a Justiça Desportiva punir de “forma mais abrangente e severa” o tema do que o faz a própria Constituição e o Código Penal (?!?), pelo rol do art. 243-G do CBJD não abarcar a discriminação por orientação sexual [e identidade de gênero]. Disse que a discriminação por sexo abrangeria apenas a discriminação contra árbitras/assistentes mulheres… e entendeu que não teria sido provada a “materialidade” dos fatos porque os árbitros “não notaram qualquer anormalidade do comportamento dos torcedores” e nenhum atleta se queixou, sentindo-se ofendido… (as “supostas vítimas” não se sentiram ofendidas, esse o argumento dele nesse ponto…). Ele concluiu da seguinte forma: “Em resumo, são basicamente três os fundamentos que levam ao entendimento de que não restou caracterizada a infração relatada na exordial acusatória: I – a ausência de tipificação do crime de homofobia no ordenamento jurídico brasileiro em geral e, principalmente, no direito desportivo; II – em respeito ao princípio da legalidade estrita, as infrações descritas no Art. 243-G, caput, do CBJD, devem ser interpretadas de forma restritiva, não estando prevista a prática de atos homofóbicos; III – as provas produzidas nos autos, sobretudo os depoimentos pessoais de personagens diretamente envolvidos – que negam a ocorrência [de] supostas ofensas ou provocações homofóbicas – nos conduzem à conclusão de que os fatos narrados na exordial não ocorreram” (SIC).

Pois bem. Eu continuo pensando que isso implica em deixar de aplicar a Constituição na Justiça Desportiva, já que a Constituição proíbe discriminações de quaisquer espécies, em norma “autoaplicável” (que não precisa de lei/normatização infraconstitucional regulamentando-a para tanto). Penso que essa posição dele, portanto (fora do Direito Penal), implica em adotar uma concepção ultrapassada de Constituição (não falei isso, já tínhamos encerrado a conversa e não ia levar a nada). Disse que a comunidade homossexual se sente ofendida e que a Justiça Desportiva não poderia tolerar gritos discriminatórios. Reiterei que os gritos são em si homofóbicos e que é incompreensível não se entender dessa forma. Falei que entendo que a Constituição deveria ser aplicada diretamente (na verdade, tudo isso falei antes para eles, antes de ler a decisão). Logo, falei que então oficiarei a Defensoria Pública e o Ministério Público para processarem a CBF para obrigarem-na a punir os gritos homotransfóbicos nos estádios. Eles acharam interessante a proposta (!), obviamente no sentido de que se a Justiça disser que eles podem (e devem) fazê-lo, então tudo bem (!), se sentirão autorizados a tanto (interpretação minha do contexto!). Falei também que oficiarei o Ministério dos Esportes para que o CBJD seja alterado para punir expressamente gritos homofóbicos e transfóbicos, mediante punição da discriminação por orientação sexual e identidade de gênero, para que não haja mais polêmica (obviamente reconheci que o que proponho é um esforço hermenêutico, uma interpretação progressista, que entendo que deveria ser acolhida, mas que é melhor mesmo haver previsão expressa para não haver discussões).

Por outro lado, não me parece adequado usar o princípio da legalidade estrita (necessidade de existência de lei formal aprovada pelo Congresso) para temas não-penais. Essa exigência se justifica porque a criminalização (ao menos em geral) ataca o direito à liberdade da pessoa (segregando-a na prisão), donde uma intervenção tão drástica na liberdade da pessoa deveria decorrer de decisão política expressa do Parlamento (nosso Congresso Nacional) e ser decorrente de lei “clara em seu conteúdo” (lei penal vaga, ambígua e/ou obscura é inconstitucional, pois o cidadão precisa saber o que é crime para poder não cometer crimes). Embora aplique-se em geral essas exigências para o Direito Sancionatório em geral (o Direito Punitivo do Estado, mesmo na área não-penal, como multas administrativas), isso é algo que eu penso que precisa ser repensado. Estamos falando em pena de multa ou perda de pontos em um campeonato esportivo, ora, não se tratando, portanto, em intervenção drástica na liberdade de ninguém… (uma suspensão ou extinção de licença poderia exigir lei formal, pela intervenção drástica na liberdade empresarial, podemos elucubrar). E essa exigência de lei formal e clara é algo do Direito Penal: no Direito Civil, por exemplo, há o genérico “dever de não lesar ninguém” (não causar dano ilícito a outrem), algo vago que é analisado em cada caso concreto (não se exige essa taxatividade/clareza na lei civil para justificar punições como indenizações e obrigações de fazer ou não alguma coisa). Obviamente não estou equiparando responsabilidades penal e civil, a penal precisa ser mais rigorosa mesmo, estou falando que fora da responsabilidade penal deve-se admitir uma visão menos rígida do princípio da legalidade para punições que não abarquem a privação da liberdade – logo, também para multas, pelo menos, e perda de pontos em campeonatos esportivos, nesse caso. Mas aí estaríamos em uma aparente revolução da teoria do Direito (Sancionatório) que não se pode repudiar não seja adotada por uma instância administrativa como a nossa Justiça Desportiva (que não é judicial; pela Constituição, esgotada a via desportiva, cabe a via judicial), embora eu entenda que pudesse sê-lo…

Reitero, digo que me senti respeitado enquanto advogado/jurista por ter os argumentos jurídicos analisados, mas obviamente não me sinto respeitado enquanto cidadão homossexual quando a Justiça Desportiva, por uma visão formalista de quem pode denunciar e a forma como se faz a denúncia, não pune práticas homofóbicas (e discriminatórias em geral) no futebol. Podia a Procuradoria ter requisitado as gravações dos jogos, como pedi na denúncia e ela faz (para ser claro) quando quer… Podia ela ter feito a denúncia de ofício (independente de provocação) com o enquadramento normativo que julgasse adequado (no artigo “x” e não no “y”). Não sou especialista em Justiça Desportiva (nem de longe, e falei isso a eles, não tinha como não falar pelas perplexidades que ela causa a quem não é com ela familiarizado), eles poderiam tê-lo feito… Não estamos no Direito Penal, a Constituição deveria ter sido aplicada diretamente – afinal, eu pedi “interpretação conforme a Constituição” do CBJD…

Logo, até pela decisão do Inquérito que a Procuradoria instaurou (e aí foi a decisão de um dos “juízes”/auditores do STJD, não da Procuradoria, da qual o Procurador-Geral me disse não caber recurso), parece-me que o que nos resta é recorrer à Justiça Comum. Como a legislação não permite que associações LGBT peçam dano moral coletivo (em ação civil pública), nos resta oficiar a Defensoria Pública e o Ministério Público para que o façam (e o MP instaurando “inquérito civil” para dialogar previamente com a Justiça Desportiva). O querido João Junior sugeriu levar esse caso à Comissão Intermamericana de Direitos Humanos. É uma alternativa, inclusive porque em um tal caso a CIDH poderia aproveitar para condenar o Brasil pela não-criminalização específica da homotransfobia (um dos fundamentos da decisão do Inquérito citado para não haver a punição dos gritos homofóbicos nos estádios), mas a princípio temos que primeiro ir à Justiça Comum (se MP e Defensoria nada fizerem, aí poderíamos ir direto à Comissão Interamericana – prazo de seis meses da negativa ou do ofício ao MP se resposta não houver).

Colegas advogad@s/juristas/militantes e aliad@s em geral, ajudem-me a pensar em alternativas, pois, como disse, não sou (nem de longe) especialista na Justiça Desportiva. Ofício à Defensoria e ao MP é um primeiro passo e, a meu ver, necessário. Estou aberto a sugestões, assim como seria importante ter ajuda para dialogar com jogadores para que eles denunciem o teor discriminatório dos gritos dos quais são “vítimas” (dizerem que se sentem ofendidos enquanto seres humanos pelo preconceito inerente a tais gritos, esclarecendo que não se pode julgar alguém inferior por ser homossexual e LGBT em geral).

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