Histórico das ações do STF que visam a criminalização da homotransfobia e agradecimentos

Queria deixar registrada publicamente minha profunda alegria com o fato de tantas pessoas terem ficado felizes com o Parecer da Procuradoria-Geral da República (PGR) em prol da criminalização da homotransfobia pelo STF, nas ações que redigi em nome da ABGLT – Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (MI 4733) e do PPS – Partido Popular Socialista (ADO 26)[1], o qual expliquei em matéria do site do GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual[2], do qual sou membro fundador e tenho o privilégio de ser o atual diretor-presidente.

É um enorme privilégio ter o próprio trabalho trazendo alegria e esperança a tantas pessoas. Sempre digo que “é difícil militar por direitos humanos sendo proletári@” (!), já que infelizmente não tenho como me dedicar exclusivamente à causa LGBT e à causa dos direitos humanos em geral, donde é gratificante ver os frutos deste árduo trabalho, que consome tanto tempo de descanso e lazer, trazerem alento a outras pessoas (não obstante eu não seja o único a atuar para chegarmos ao que chegamos hoje, como adiante explico). Ainda mais uma tese que me é tão cara, tanto que ela é minha tese de doutorado. Não apenas a criminalização da homotransfobia via STF, mas uma tese mais ampla – em “juridiquês”: “Atuação Legislativa Atípica do Tribunal Constitucional na Supressão de Omissões Inconstitucionais do Parlamento e Atuação Concretizadora naquelas do Executivo”. Logo, não é uma tese que eu defendo “por defender”, por ser o advogado do caso, por ser um homem gay (cisgênero) etc, é uma tese com o qual estou academicamente comprometido desde antes das ações, e agora formalmente comprometido, por tal constar de meu Projeto de Doutorado, selecionado para o curso de Doutorado que se iniciou neste ano da Instituição Toledo de Ensino. Quem me conhece sabe que eu jamais defenderia algo que julgasse juridicamente indefensável.

Sobre o parecer, não se pode deixar de congratular a Procuradoria-Geral da República (PGR) pela coragem de se posicionar acolhendo a tese mais polêmica das ações, a saber, a efetivação da criminalização pelo STF, opinando o parecer pela aplicação ao artigo 20 da Lei de Racismo (Lei 7.716/89) para punir a homotransfobia, por conta do termo “raça” nele constante (mediante “interpretação conforme a Constituição” – vide notícia do site do GADvS, cujo link encontra-se na primeira nota desta fala, para a sintética explicação das teses da ação e disponibilização de link que leva à íntegra da petição inicial). Isso sem falar no tom do parecer, extremamente sensível e preocupado com a alarmante (senão desesperadora) situação de discriminação e violência contra pessoas LGBT em geral. O parecer tem uma sensibilidade humana ímpar, além da preocupar em, consoante as ações, especificar que se trata de homofobia e transfobia, bem como falar em todos os segmentos integrantes da sigla LGBT (citando textualmente lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais), em reconhecimento à diversidade inerente às próprias minorias sexuais (e minorias de gênero) aqui envolvidas. Uma análise fria poderia dizer que se trata de uma análise puramente técnica, mas sabemos que, na vida real, é preciso coragem para assumir teses de vanguarda enquanto representantes de órgãos institucionais do Estado, como a PGR (especialmente se tecnicamente polêmicas, não obstante bem fundamentadas jurídico-constitucionalmente, como esta, modéstia bem à parte). Quem milita na prática forense sabe bem que, quando juízes(as) etc não querem decidir, apegam-se à “letra fria da lei” e/ou a concepções “clássicas”/consagradas, ou ao menos em entendimentos não polêmicos, por saberem que ficarão sujeitos a críticas caso inovem. Assim, não se pode deixar de agradecer à PGR (e a pessoa física do Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot e sua equipe), pela sensibilidade humana do parecer, além de sua precisa densidade técnico-jurídica.

Claro, lamentavelmente há quem queira se aproveitar da situação para interesses próprios de forma absolutamente lamentável. Hoje vi a indignação de querid@s amig@s, companheir@s de militância e de outras pessoas que também viram a tentativa de militantes petistas “agradecendo Dilma” pelo parecer da PGR (!?!). Ora, isso é um completo absurdo. A PGR é um órgão independente do Governo Federal, com independência funcional (art. 127, §1º, da Constituição Federal) em nada diminuída pela nomeação d@ Procurador(a)-Geral pel@ Presidente(a) da República, não devendo nenhuma subordinação nem nada do gênero à Presidência da República. Aliás, vale citar que no processo em que proferido o parecer (MI 4733) temos manifestação da Advocacia-Geral da União (AGU) defendendo a improcedência da ação. Ou seja, o órgão diretamente ligado à Presidência da República, que ao menos na prática notoriamente defende os “interesses do governo” quando existentes, manifestou-se contrariamente à ação. Logo, é simplesmente desrespeitoso à inteligência alheia dizer que a Presidenta da República teria tido alguma influência neste caso, pois das duas uma: ou não teve (a AGU manifestando seu puro entendimento jurídico, contrário à ação, algo em tese possível – um entendimento próprio, sem influência do Governo), ou defendeu a improcedência da ação (caso no qual a AGU terá seguido uma tal, destaque-se, suposta, orientação do Governo). É lamentável esse sectarismo partidário que assola os direitos humanos em geral e os direitos humanos LGBT em especial, com pessoas (de quaisquer partidos, não só os do partido do atual Governo Federal, que fique claro) sempre colocando alguma “grande luta” ou simplesmente interesses partidários (no caso, eleitorais) acima dos direitos humanos e mesmo da verdade. Sectarismo este que me acusa de ser “suspeitíssimo” (SIC) para criticar o Governo Federal – soube pouco antes de terminar esse texto que eu teria sido chamado de partidário do PPS (!), como se eu representar o PPS em uma ação me tornasse “ontologicamente” ligado/comprometido a ele. Algo tragicômico, pura e simplesmente… Afinal, mal entendidos e ignorâncias à parte, eu sou uma das pessoas mais suprapartidárias que existe, modéstia bem à parte (novamente). A despeito de minhas críticas ao Governo Federal pelo veto ao kit escola sem homofobia, à campanha de DSTs focada em jovens gays etc, eu não teria problema nenhum em fazer qualquer ação/projeto em nome do PT, contribuir com o Governo Federal, apoiar a atual Presidenta da República (que já critiquei nas citadas ocasiões) etc desde que vislumbrasse consequência(s) positiva(s) aos direitos humanos ao assim agir. Tanto que colaborei com o Conselho Nacional LGBT, ligado à Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República (da atual gestão), em abril/2013 quando fui indicado pela ABGLT para discutir a então nova minuta de projeto de lei para criminalização da homotransfobia[3]. Fosse eu “anti-petista”, “anti-Governo-Dilma” ou algo do gênero e não teria isto feito, mas como sou uma pessoa suprapartidária, essas filigranas relativas a desentendimentos de militantes de distintos partidos não me interessam minimamente. Eu faria algo do gênero com qualquer partido que defendesse apresentasse um projeto de direitos humanos em geral e/ou direitos humanos LGBT em particular. O que me importa é que a iniciativa seja favorável aos direitos humanos em geral e/ou aos direitos humanos LGBT em particular, não me importando minimamente a ideologia em sentido amplo do partido que possibilite isso (e por vezes sou criticado por isso…).

Nesse sentido, agradeço do fundo do coração aqueles(as) que, respondendo a este absurdo, agradeceram a mim pelo meu trabalho nesta ação. Na verdade, cabe-me dizer que há várias pessoas a agradecer. Eu penso nessa tese desde que li o cabimento do mandado de injunção para criminalização de condutas na obra de Luiz Carlos do Santos Gonçalves (“Mandados de Criminalização e a Proteção dos Direitos Fundamentais…”) e já em propor uma tal ação desde 2009 ou 2010. Mas foi Rita Colaço, militante LGBT, que (salvo engano em 2011) após analisar a decisão do STF que (ao contrário do que alguns dizem) efetivamente “legislou” ao regulamentar a greve do serviço público civil, publicou artigo em seu blog defendendo que o STF poderia fazer o mesmo para criminalizar a homotransfobia (afinal, a Constituição diz que a greve no serviço público civil será exercida “na forma e nos limites da lei”, donde a Constituição condiciona o exercício de tal direito à sua regulamentação/especificação por lei, da mesma forma que condiciona a criminalização a uma lei que a especifique), percebendo que, como o STF superou a exigência de lei para garantir o direito de greve aos servidores públicos civis (MI 670, 708 e 712), poderia fazê-lo também para criminalizar a homotransfobia, já que a premissa (limitativa da tese) do primeiro caso, a saber, poder fazê-lo para sanar uma omissão inconstitucional, existe também no segundo (as ordens de legislar que abarcam a homotransfobia foram brevemente explicadas na citada notícia do site do GADvS). Então Rita começou a falar aos quatro ventos (!), com militantes LGBT divers@s, defendendo que o movimento encampasse tal tese. Aí conversou com o Thiago G. Viana, um querido amigo meu, criminalista e militante LGBT, que sabia que eu também pensava dessa forma e nos colocou em contato. Julian Rodrigues e Toni Reis, respectivamente militante LGBT (Julian) e então presidente da ABGLT (Toni) gostaram da posição de Rita, falaram comigo na II Conferência Nacional LGBT, de dezembro/2011, animados com essa possibilidade. Inclusive intermediaram encontro meu com a Senadora Marta Suplicy, que também gostou da ideia e, posteriormente, após distribuído o MI 4733, foi comigo falar com o Ministro Lewandowski quando “despachei” o processo com ele, razão pela qual um agradecimento a ela também é devido (despachar significa conversar com o juiz, explicar a tese), oportunidade na qual ela explicou as dificuldades que o Congresso enfrenta para analisar o tema e eu pude explicar brevemente as teses jurídicas respectivas. Aliás, um super entusiasta da tese foi o então assessor de Marta, Jorge Marcos Freitas, que ajudou no contato com ela e não poderia deixar de ser citado aqui. Enfim, voltando um pouco (para antes da propositura da ação), após essas conversas na II Conferência Nacional LGBT, a ABGLT encampou a ideia e me pediu para começar a fazer a ação. Demorei aproximadamente três meses para terminar de redigir a primeira minuta da petição inicial do mandado de injunção 4733 (de novo, militar por direitos humanos sendo proletári@ não é nada fácil…). Quando a petição inicial tinha aproximadamente 60 páginas (!) e estava basicamente pronta, fui a Belo Horizonte conversar com o caríssimo Alexandre Bahia, doutor em Direito Constitucional, amigo e militante LGBT, para ver as opiniões dele, tendo sido bem frutífero esse debate para a ação (dicas/opiniões etc). Voltei a São Paulo, continuei escrevendo e, em maio/2012, distribuí a petição inicial, que teve um total de 88 páginas (como sempre digo, não sou prolixo, digo apenas o estritamente necessário para a correta compreensão do tema, rs, mas como também conheço o drama do excessivo número de processos que assola a vida de juízes(as) em geral, o item “1” da ação traz uma “breve síntese”, de oito páginas, sobre ela, desenvolvendo amplamente tais temas nas 81 seguintes) . Esse é o histórico da propositura da ação (do MI 4733).

Posteriormente, sorteado o Ministro Lewandowski como relator da ação, ele solicitou a manifestação da Advocacia-Geral da União (AGU), da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e da Procuradoria-Geral da República para que se manifestassem sobre o feito. Considerei já uma vitória, já que se ele achasse que a ação seria “manifestamente incabível”, ele poderia ter extinto o processo ali, donde imagino que ele deve ter visto (após minha conversa com ele junto com a Senadora Marta Suplicy, acima citada) que as teses da ação eram, no mínimo, “defensáveis”. Enfim, os quatro órgãos citados (Câmara, Senado, AGU e PGR) se posicionaram pela improcedência e/ou extinção da ação. O primeiro parecer da PGR, assinado pelo agora ex-procurador-geral (Roberto Gurgel), falou, entre outras coisas, que a homotransfobia já seria crime hoje por conta do art. 20 da Lei de Racismo o englobar (no termo “raça”, na acepção de “racismo social”, que o STF definiu em processo anterior, HC 82.424/RS, como toda ideologia que pregue a inferioridade de um grupo sobre outro, no que a homotransfobia certamente se enquadra), e por isso defendeu que não haveria omissão a ser sanada pelo Congresso. Daí comecei a falar com o Alexandre Bahia que, se o STF julgar a ação improcedente dizendo que a discriminação, os discursos de ódio e as incitações ao preconceito e/ou à discriminação homotransfóbic@s já configuram crime hoje (!), eu dou pulos de alegria (!), porque a essência do que se quer estará reconhecida. Enfim, com base neste primeiro parecer da PGR e por outras razões, o Ministro Lewandowski julgou extinta a ação (por entender que não se poderia julgar o tema em mandado de injunção – o que significa que ele entende que caberia em ação direta de inconstitucionalidade por omissão, logo, na ADO 26, embora evidentemente não tendo falado isso), fazendo-me apresentar recurso (agravo regimental/AgR) para que o Plenário do STF o afirme. Entre diversas outras razões, que justificam o cabimento de mandado de injunção para discutir este tema[4], defendi que não obstante a manifestação da PGR e do Ministro Relator (referendando aquela neste ponto), no sentido de que a homotransfobia já seria crime hoje, fato é que o problema não estará resolvido enquanto a maioria do STF não disser isso em decisão de efeito vinculante e eficácia erga omnes (ou seja, decisão de obrigatório cumprimento no país inteiro), já que certamente essa tese causará discordância no Judiciário – aliás, o Justo Favoretto sempre fala comigo para movermos processos nesse sentido, mas processos por “racismo homotransfóbico” teriam que ser movidos pelo Ministério Público (MP), já que o racismo é crime de “ação penal pública incondicionada”, ou seja, só pode ser movida pelo MP, donde um advocacy com @s promotores(as) respectiv@s é absolutamente necessário para tanto (e eu super apoio isso).

Cabe agradecimento também ao caríssimo Professor Walter Claudius Rothenburg, cuja obra (“Inconstitucionalidade por Omissão e Troca de Sujeito”), aliás, é textualmente citada no início da tese mais polêmica das ações (“criminalização via STF” em casos de ordens constitucionais de legislar criminalmente), ao dizer que mais importante do que quem cumpre a Constituição é cumprir a Constituição, donde se o constitucionalmente obrigado a tanto não a cumpre, poderia o STF determinar uma “troca de sujeito” para que outro órgão constitucional (como o próprio STF) efetivamente cumpra a Constituição (daí eu dou o “passo adiante” nas ações, falando que essa tese pode ser aplicada também para “ordens constitucionais de legislar” criminalmente). Tive aula com Walter Claudius em meu Mestrado (e provavelmente terei também em meu Doutorado), na Instituição Toledo de Ensino/Bauru e tenho profunda admiração por ele, que gentilmente se dispôs a debater a tese comigo e me fornecer interessantes insights sobre o tema.

Sobre a ADO 26, alguns outros agradecimentos também me cabem. Primeiro, ao querido João Junior, que viabilizou meu contato com o caríssimo Eliseu Neto, do PPS Diversidade, que encampou a tese e a levou ao Deputado Federal Roberto Freire, que com ela concordou e referendou, daí ele merecer também agradecimento por isso. Foi isso que viabilizou meu contato com o Deputado Roberto Freire, na Convenção do PPS de dezembro/2013, na qual tiramos foto nós três, juntamente com a Soninha Francine, que fez questão de também mostrar seu apoio à ADO 26 e merece, assim, a devida menção (aliás, embora o MI 4733 tenha ficado com 88 páginas, a ADO 26 ficou com 98, basicamente por eu ter nela acrescentado os nefastos eventos do apensamento do PLC 122/06 ao Projeto de Código Penal, mediante a Carta Aberta ao Senado Federal [5] e a Nota de Repúdio ao Senado Federal sobre o PLC 122/06 [6].

A tod@s @s aqui citad@s, muito obrigado. Como autores em geral falam na apresentação de seus livros, “[t]odo trabalho é sempre fruto da colaboração de várias pessoas, que contribuem direta e indiretamente à sua conclusão. O autor tem a ideia central e a desenvolve, mas sempre conta com a ajuda de outr[@]s, por mais que, às vezes, não o perceba”. Essas duas frases entre aspas constituem o primeiro parágrafo da apresentação do meu “Manual da Homoafetividade. Da Possibilidade Jurídica do Casamento Civil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos”, e tais considerações servem a tod@s vocês, aqui citad@s, que certamente contribuíram de maneira extremamente importante para chegarmos neste ponto paradigmático de ter o apoio da Procuradoria-Geral da República (o órgão mais alto do Ministério Público Federal) do nosso lado.

Mas a luta continua, companheir@s (!). O parecer foi uma vitória paradigmática que muito me anima, já que certamente fará com que a comunidade jurídica olhe com olhos mais atentos a tese que propus – até o parecer, era apenas “o Paulo Iotti” que formalmente encampava na comunidade jurídica a tese de “criminalização via STF” (no contexto específico de ordens constitucionais de legislar expressas, que fique bem claro, não para casos sem tais ordens constitucionais, já que elas tiram a liberdade do legislador de decidir se legisla ou não e tornam a legislação constitucionalmente obrigatória). Falo na comunidade jurídica para me referir a juristas, já que evidentemente ABGLT e PPS a encamparam, como as partes autoras das ações respectivas. Agora temos um importante “argumento de autoridade”, que se não garante a vitória, é um importante apoio que não pode deixar de ser comemorado.

 

Notas

[1] O parecer foi proferido na ação da ABGLT (MI 4733), mas ele citou a ação do PPS (ADO 26), claramente (penso eu) como forma de dizer ao STF que ele terá que decidir o tema, seja na primeira ou, no mínimo, na segunda (por haver polêmica se seria possível discutir omissão de criminalização em mandado de injunção, mas não há na ação direta de inconstitucionalidade por omissão).

[2] Para a matéria do site do GADvS, vide: http://www.gadvs.com.br/?p=1894

[3] Para uma explicação desta reunião do Conselho Nacional LGBT, fiz um relato no dia 19.04.2013 aqui no face, vide: https://www.facebook.com/paulo.iotti/posts/508679382500414

[4] Sempre digo que há uma espécie de “inconsciente coletivo” nos constitucionalistas ao crerem que “só cabe” mandado de injunção para garantia de direitos que a Constituição condiciona o exercício a uma lei regulamentadora (como a greve do serviço público civil). Contudo, como defendemos no recurso, não é isso que a Constituição diz. A Constituição diz que conceder-se-á mandado de injunção sempre que a ausência de norma regulamentadora tornar inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais, bem como (inviabilizar) “prerrogativas da cidadania”. Daí a relevância da tese citada de Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, que diz que considerando que o monopólio do uso legítimo da força pelo Estado, que torna indispensável a manifestação dos representantes do povo para a criminalização de condutas, então quando uma criminalização é constitucionalmente obrigatória, ela se torna uma “prerrogativa da cidadania”, daí a se justificar o cabimento do mandado de injunção, já que os “mandados de criminalização” (as ordens constitucionais de se criminalizar condutas) visam proteger os direitos e liberdades das pessoas. Daí eu defender nas ações (MI 4733 e ADO 26) que não se pode seriamente dizer que estariam “garantidos” os direitos à livre orientação sexual e à livre identidade de gênero das pessoas LGBT pela verdadeira banalidade do mal homotransfóbicos que vivemos na atualidade, ante inúmeras pessoas se acharem no pseudo “direito” de ofender, discriminar, agredir e até mesmo matar pessoas LGBT por sua mera orientação sexual ou identidade de gênero. Daí termos efetivamente “inviabilizados [materialmente]” tais direitos, já que embora formalmente não dependentes de uma lei para serem exercidos – circunstância formal esta que o citado inconsciente coletivo jurídico-constitucional brasileiro considera “indispensável” ao mandado de injunção e que torna, assim, polêmico o cabimento da discussão de criminalização de condutas por seu intermédio – polêmica esta que não existe em sede de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, na qual qualquer tema relativo a qualquer omissão inconstitucional pode ser discutido, daí a extrema importância da ADO 26 (que tem 98 páginas e uma síntese de 08 páginas em seu item 1).

[5] Disponível em: http://goo.gl/QJT7fG

[6] Disponível em: http://goo.gl/P5fi4M

OBS: este blog transcreveu tais cartas abertas nas postagens de 25.11.2013 e 18.12.2013, as quais este blogueiro é um d@s co-autores(as)/signatári@s.

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