Homoafetividade – Retrocesso no STJ (MBD)

Segue artigo de Maria Berenice Dias, corretamente criticando a descabida decisão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 704.803/RS e do REsp 633.713/RS, por constituir um retrocesso relativamente às decisões mais recentes deste Tribunal (e desta mesma Turma julgadora) sobre o tema, que reconheceram a possibilidade jurídica da união estável homoafetiva (REsp 820.475/RJ e REsp 1.026.981/RJ) e, inclusive, da adoção por casais homoafetivos (REsp 889.852/RS).

Não pergunte, não conte!

Maria Berenice Dias*

Don’t ask, don’t tell! Nada mais do que uma condenação à invisibilidade. Era a política que vigorava nos Estados Unidos e que acabou excluindo do exército 14 mil militares que assumiam sua identidade homossexual.

Revogada esta regra lá, parece que estão tentando impô-la aqui. Ao menos é o que transparece de duas recentes decisões do STJ que, de modo para lá de surpreendente, acabam de reconhecer uniões homoafetivas como meras sociedades de fato1. Visando cumprir “sua função uniformizadora”, a 3ª turma cotejou decisões dos anos de 1998 e 2006, sem atentar a tudo o que já foi julgado depois destas datas, inclusive pela mesma Corte que, no ano de 2010, deferiu pensão por morte ao parceiro sobrevivente2 bem como concedeu a adoção a um casal do mesmo sexo3. Assim indigitados julgamentos podem destruir tudo o que a jurisprudência vem construindo ao longo de uma década, já tendo sido superado o número de 800 decisões4.

O mais chocante é que o relator, Desembargador convocado Vasco Della Justina, é magistrado do Tribunal de Justiça gaúcho e integrava as Câmaras Especializadas que se notabilizaram como as pioneiras no país em reconhecer como união estável a relação homoafetiva.

No ano de 1999 o TJ/RS fez migrar para as varas de Família as ações envolvendo as uniões homossexuais5. Agora tal é a orientação dos TJs de Minas Gerais, São Paulo, Paraná, Espirito Santo, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Maranhão e Santa Catarina.

Também foi da justiça gaúcha a iniciativa de, no ano de 2000, admitir as uniões como entidade familiar. Em face da omissão legal, por analogia, foram reconhecidas como união estável. Este passou a ser o entendimento das justiças de Minas Gerais, Goiás, Rio Grande do Norte, Ceará, Rondônia, São Paulo, Rio de Janeiro, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Bahia, Maranhão, Santa Catarina, Alagoas e Pernambuco. Assim, além da homoparentalidade são concedidos direitos sucessórios, assumindo o parceiro sobrevivente a inventariança e desfrutando do direito real de habitação.

Outra não é a posição de todas as regiões da Justiça Federal que de forma reiterada asseguram ao parceiro pensão por morte, direito previdenciário, inscrição em plano de saúde, visto de permanência e concedem indenização por dano moral.

Deste modo, não há como deixar de qualificar as decisões como discriminatórias, além de contraditórias com a própria orientação do STJ, não guardando coerência sequer com as manifestações de ministros do STF que vêm se manifestando de modo diametralmente oposto à ora sufragada. Ao depois, o próprio STF6 e o CNJ7 autorizam que os servidores incluam seus companheiros nos planos de saúde e benefícios sociais.

Cabe lembrar que o próprio Superior Tribunal Eleitoral reconheceu a inelegibilidade da parceira homossexual, o que só pode ser sustentado se admitida a presença um vínculo de natureza familiar8.

Mas esta não é a postura somente do Poder Judiciário. O Poder Executivo tem referendado em sede administrativa o que a justiça vem deferindo há longa data. Assim, a possibilidade de inscrição do parceiro como dependente do imposto de renda9, inserção como dependente para efeitos previdenciários10, concessão de visto de permanência11 e inclusão do parceiro em plano privado de assistência à saúde12 e garantido o recebimento do seguro DPVAT13.

No entanto, talvez o que mais evidencie o retrocesso das indigitadas decisões é encobrirem indisfarçável preconceito. Ver uma sociedade de afeto como mera sociedade de fato revela nítida postura discriminatória, pois encobre o comprometimento afetivo que une os parceiros. Ou seja, os condena à invisibilidade. Basta atentar à definição legal de sociedade de fato para se aperceber do lamentável equívoco (CC, art. 981): “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”. Ora, não há como dizer que duas pessoas que se envolvem afetivamente e passam a viver juntas, partilhando vidas e embaralhando patrimônio, têm por finalidade exclusiva o exercício de atividade econômica para dividir resultados. E, se a relação é meramente obrigacional não haveria como admitir que sócios adotem crianças, sejam admitidos como dependentes de planos de saúde ou façam jus a pensão previdenciária por morte.

Pelo jeito a justiça resolveu encobrir novamente os olhos com o véu do preconceito.

_____________________

1 STJ, Resp 704.803-RS e 633.713-RS, 3ª T., Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS), j. 16.12.2010.

2 STJ, Resp 1.026.981- RJ, 3ª T., Relª. Min. Nancy Andrighi, j. 04.02.2010.

3 STJ, REsp 889.852-RS, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27.04.2010.

4 Decisões disponíveis no site: http://www.direitohomoafetivo.com.br

5 TJRS, AI 599 075 496, 8ª C. Cív., Rel. Des. Breno Moreira Mussi, 17.06.1999.

6 Ato Deliberativo 27 de 01.07.2009 do Supremo Tribunal Federal.

7 Resolução 39/2007 de 14.08.2007 do Conselho Nacional de Justiça.

8 TSE, REsp. Eleitoral 24.564, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 01.10.2004.

9 Parecer 1503/2010 do Departamento de Normas e Procedimentos Judiciais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

10 Portaria 513/2010 de 10.12.2010 do Ministério da Previdência Social.

11 Resolução Normativa 77/2008 de 29.01.2008 do Conselho Nacional de Imigração.

12 Súmula Normativa 12/2010 de 04.05.2010 da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

13 Circular 257/2004 de 21.06.2004 da Superintendência de Seguros Privados do Ministério da Fazenda.

* Vice-presidente nacional do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família

Esta matéria foi colocada no ar originalmente em 28 de dezembro de 2010.
ISSN 1983-392X

Fonte: http://www.migalhas.com.br/depeso/16,MI123709,41046-Nao+pergunte++nao+conte! (acesso em 28/12/2010)

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