Lei da Ficha Limpa: do Difícil, mas Necessário (embora improvável), reconhecimento de sua Constitucionalidade pelo STF (cf. ADPF 144).

O Congresso Nacional aprovou projeto de lei (doravante denominado Lei da Ficha Limpa apenas para fins didáticos) que declara inelegíveis os candidatos a cargos eletivos que tiverem, contra si, uma condenação criminal julgada por um órgão colegiado (normalmente, uma decisão de 2ª Instância). Esta lei, embora tenha forte apoio popular, possui forte probabilidade de ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 144, conhecida como “ADPF da Lista Suja” uma vez que impetrada visando o reconhecimento da inelegibilidade de candidatos com dita ficha suja, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente o pedido com base no chamado princípio da presunção de inocência constante do artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, assim como pela previsão constante do artigo 14, §9º, da Constituição Federal, segundo o qual “Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”.

Em apertada síntese, entendeu o STF que somente lei complementar pode instituir casos de inelegibilidade, ficando isto fora da competência decisória dos juízes eleitorais (quando inexistente hipótese assim prevista legalmente) e, ainda, que mesmo esta lei complementar deve respeitar a presunção de inocência, que afirma que ninguém será considerado culpado sem condenação judicial transitada em julgado – ou seja, quando já não couber mais nenhum recurso contra a decisão, o que supõe decisão do juiz, do Tribunal de 2ª Instância, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal (caso o candidato recorra em todos os casos), no caso de processos criminais.

Isso significa que, pela redação dos citados dispositivos constitucionais, a Lei da Ficha Limpa seria considerada inconstitucional. É provavelmente a decisão que a maioria do STF tomará por conta de seu posicionamento (majoritário) tomado na citada ADPF n.º 144 – mesmo porque a superação de dita presunção de inocência pela decisão condenatória de órgão colegiado correspondeu ao voto vencido do Ministro Joaquim Barbosa, donde a tese já foi apreciada e refutada por nossa Suprema Corte. Contudo, entendo que a questão pode ser trabalhada de outra forma, senão vejamos:

Primeiramente, note-se que, quando se fala abaixo em vontade da Constituição, não se quer dizer que se teria extraído abstratamente da Constituição sua vontade para este caso por pura dedução hipotética, sem vislumbrar o caso concreto – é claro que se analisa a constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa mediante a análise da hipótese de dito projeto de lei (inelegibilidade para aqueles com condenação por órgão colegiado, até que venham a ser absolvidos) para, mediante a interpretação sistemático-teleológica da Constituição, verificar-se qual é a vontade da Constituição relativamente a este caso concreto (o que traz a constatação de que uma divergência interpretativa ensejará uma divergência sobre qual a vontade da Constituição sobre o tema). Feito este esclarecimento, analisemos o caso:

A princípio, em condições de razoável duração do processo, realmente não haveria como defender a constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa, na medida em que a exigência de trânsito em julgado garante a justiça (judiciária) contra o acusado, pois todas as instâncias judiciais terão apreciado a questão e, ao menos para fins jurídico-jurisdicionais, a decisão seria irrefutável, por abrangida pelo óbice da coisa julgada material (decisão contra a qual cabem mais recursos e de cumprimento obrigatório, sem mais delongas). Ocorre que há uma questão relevante a ser considerada: o fenômeno fático da prescrição. Mas, antes de tratar do tema, cabem aqui uma consideração sobre uma das técnicas de controle de constitucionalidade: a relativa à norma “ainda constitucional”.

Trata-se de forma de decisão de controle de constitucionalidade criada pelo Tribunal Constitucional Alemão que, em síntese, entende que, por uma mudança das circunstâncias fáticas existentes quando da promulgação da lei, esta fica em vias de se tornar inconstitucional (sendo que era constitucional nas condições fáticas pretéritas), razão pela qual faz um apelo ao legislador para que este aprove uma nova lei que seja efetivamente adequada à Constituição. Ou seja, sem nulificar a lei mediante a declaração de sua inconstitucionalidade, o Tribunal declara que a lei é “ainda constitucional” (de constitucionalidade imperfeita), mas que a mudança das circunstâncias fáticas eventualmente fará com que a lei efetivamente se torne inconstitucional caso o legislador não a altere. É uma apertada síntese do tema.

Por que invoquei estas razões? Porque entendo que cabe entender que a Lei da Ficha Limpa configura uma situação “ainda constitucional” por um fenômeno do mundo dos fatos: a questão de grande parte dos processos criminais contra políticos acabarem sofrendo o fenômeno da prescrição, pela incapacidade do Judiciário de julgar de maneira célere ou minimamente razoável os processos. Explique-se:

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, §4º, garante o direito fundamental à razoável duração do processo. Muito embora seja intuitivo o significado dessa cláusula constitucional (de que o processo não pode demorar excessivamente para terminar), os juristas nacionais e internacionais têm dificuldade de estabelecer critérios objetivos para determinar o tempo máximo a ser considerado como uma duração razoável do processo.

De qualquer forma, algo me parece óbvio: um processo que sofre o trauma da prescrição evidentemente não foi julgado em um prazo razoável pela óbvia circunstância de que ele sequer foi julgado em definitivo! Ora, se a parte interpõe recursos a um processo e este deixa de ser julgado por força da prescrição, isso significa que ele demorou tanto, de forma tão irrazoável, que acabou não mais sendo julgado justamente pela demora ensejadora da prescrição.

Analisemos agora a relação entre a prescrição e a constitucionalidade imperfeita da Lei da Ficha Limpa.

Quando o citado artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal fala que ninguém deve ser considerado culpado antes do trânsito em julgado de decisão condenatória, isso significa que a Constituição obviamente quer que exista uma decisão definitiva sobre o tema (da qual não caiba nenhum recurso) e também quer que, após esta decisão, o réu seja efetivamente considerado culpado caso a decisão final seja condenatória. Trata-se de interpretação a contrario sensu do citado dispositivo constitucional. Isso significa que (e foi esta a interpretação do STF no julgamento da ADPF n.º 144) mesmo a lei complementar prevista no artigo 14, §9º, da Constituição Federal só pode considerar inelegíveis pessoas que tenham contra si condenações criminais transitadas em julgado e não condenações ainda passíveis de recurso.

Essa é, por assim dizer, a vontade ideal da Constituição, de que só sejam considerados inelegíveis aqueles réus que tenham contra si uma condenação definitiva, da qual não caibam mais recursos (ou seja, condenações transitadas em julgado). Contudo, a Constituição também quer que o processo tenha uma duração razoável e, portanto, quer que um processo não sofra com o fenômeno da prescrição intercorrente (a prescrição verificada pela demora do Judiciário no julgamento, uma vez proposta a ação).

Ademais, também a contrario sensu do art. 5º, inc. LVII, da CF/88, quando a Constituição diz que ninguém será considerado culpado sem decisão transitada em julgado, isso significa que a Constituição quer que pessoas que tenham contra si condenações definitivas sejam consideradas culpadas. Assim, como o art. 14, §9º, da CF/88 permite que lei complementar crie hipóteses de inelegibilidade para preservação da moralidade e da probidade, isso significa que a Constituição admite que pessoas com condenações criminais definitivas possam ser consideradas inelegíveis, para preservar a moralidade e a probidade da instituição Congresso Nacional.

Assim, entendendo-se aqui como criminosos aqueles culpados pelo cometimento de crimes, isso significa que a Constituição admite que criminosos sejam considerados inelegíveis por lei complementar – tanto que a legislação já prevê que pessoas condenadas definitivamente no juízo criminal são inelegíveis. Todavia, a prescrição impede que seja alcançado este conceito constitucional de criminoso, por impedir o trânsito em julgado de decisão condenatória. Ou seja, a prescrição inviabiliza a hipótese de inelegibilidade autorizada pelo art. 14, §9º, da CF/88 de que criminosos não assumam cargos eletivos – e, quando a Constituição permite que a lei crie outras hipóteses de inelegibilidade, isso significa que ela quer que estas hipóteses sejam respeitadas, o que significa que a prescrição inviabiliza a vontade constitucional (exteriorizada em lei complementar) de que criminosos não exerçam mandatos eletivos.

Eis a conexão do tema da prescrição com a situação ainda constitucional. Se tivéssemos um Judiciário devidamente aparelhado para ser apto a julgar um processo respeitando a duração razoável do processo ou, no mínimo, antes da prescrição, a Lei da Ficha Limpa seria inconstitucional, pois neste caso seria possível ter uma condenação definitiva contra o réu, se culpado ele fosse. Mas, como não atualmente tal aparelhamento estatal apto a garantir um julgamento em tempo razoável ou antes da prescrição, tem-se que a Lei da Ficha Limpa configura uma situação “ainda constitucional”, ante a circunstância fática de que a ineficiência estatal no julgamento do processo antes de sua prescrição inviabilizar a vontade constitucional de que criminosos não assumam mandatos eletivos.

Em outras palavras, se a prescrição vai inviabilizar a vontade constitucional de que criminosos não ocupem cargos eletivos, por inviabilizar a condenação definitiva (irrecorrível), então deve ser buscada uma forma de se resguardar essa claríssima vontade constitucional, que, no caso, é a admissão de uma condenação em 2ª Instância ou por Órgão Colegiado (como faz a Lei da Ficha Limpa). Se esta é a única forma de se resguardá-la enquanto o aparato estatal não é melhorado a ponto de evitar a prescrição, então a única forma de se resguardar esta vontade constitucional é por esta redução teleológica do âmbito de proteção da norma constitucional da presunção de inocência.

Pode-se dizer que o réu não poderia ser responsabilizado pela ineficiência estatal. Na generalidade dos casos, o argumento é válido, contudo, considerando que aqueles que concorrem a mandatos eletivos (e cargos públicos em geral) pretendem representar a população interna e internacionalmente, então devem estar sujeitos a um controle e a uma crítica maiores do que as pessoas em geral.

Lembre-se que a Lei da Ficha Limpa visa tornar inelegíveis pessoas com condenações criminais por órgãos colegiados, ou seja, por decisões de segunda instância nos casos usuais, após as quais não cabem mais discussões sobre fatos ocorridos, mas somente sobre questões de Direito (donde poderia se defender sua não-aplicação para casos em que as condenações se dariam por questões puramente de Direito e não por questões de fato), o que se afigura plenamente razoável, atendido o subprincípio da racionalidade inerente à razoabilidade, que supõe uma fundamentação lógico-racional que lhe justifique (decorrência silogística e comprovação empírico-científica, respectivamente à lógica e à racionalidade). Por que essa restrição teleológica ao âmbito de proteção da presunção de inocência é racional? Porque a realidade empírica demonstra que não há outro meio menos gravoso na atual conjuntura estatal de se resolver esse problema (se o Estado efetivamente contratar os juízes e funcionários públicos necessários à célere tramitação processual e efetivamente os contratar, essa situação, de inelegibilidade com condenação em 2° Grau, deixará de ser “ainda constitucional” e se tornará inconstitucional. Até lá, será constitucional). Por que é lógica? Porque é uma decorrência necessária da necessidade de se evitar que a prescrição inviabilize a claríssima vontade constitucional.

Como se vê, é necessário algum esforço hermenêutico-interpretativo para se concluir pela constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa. Todavia, considerando a necessidade de um mínimo de ética no Congresso Nacional ante os sucessivos escândalos de corrupção que assolam a mídia desde sempre em nosso país e considerando a efetiva possibilidade de se realizar esta redução teleológica do âmbito de proteção da norma constitucional consagradora do princípio da presunção de inocência – entenda-se: a teleologia é a ciência dos fins, por isso a interpretação teleológica é também denominada como interpretação finalística; assim, entendendo-se que o valor constitucional em questão não pode ensejar a proteção de criminosos ante a deficiência da prestação jurisdicional ensejadora da prescrição, dita redução teleológica do âmbito de proteção da norma afigura-se não só possível, mas necessária.

Em razão do exposto, entendo cabível uma interpretação restritiva ao disposto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal para que não se aplique integralmente seu âmbito de proteção (juridicamente, isso se nomeia redução teleológica do âmbito de abrangência da norma), para considerar como “ainda constitucional” a Lei da Ficha Limpa quando prevê que não poderá se candidatar a cargos eletivos a pessoa que tenha contra si uma condenação criminal por órgão colegiado, o que normalmente se dá por um órgão de segundo grau de jurisdição e sempre por um tribunal (e não por um juiz isolado).

Anúncios

2 Responses to Lei da Ficha Limpa: do Difícil, mas Necessário (embora improvável), reconhecimento de sua Constitucionalidade pelo STF (cf. ADPF 144).

  1. Nox disse:

    “Se esta é a única forma de se resguardá-la enquanto o aparato estatal não é melhorado a ponto de evitar a prescrição, então a única forma de se resguardar esta vontade constitucional é por esta redução teleológica do âmbito de proteção da norma constitucional da presunção de inocência.”

    Com o devido respeito, mas que argumento, não? A constituição demanda algo – o estado não conseque cumprir – ocorre então uma transferência de encargo para o particular, mesmo isso descumprindo outro preceito constitucional, mas que se dane a constituição né? Data venia, não vejo lógica alguma nisso.

    Eu só me pergunto se desse jeito o estado vai se dar ao trabalho de se aprimorar nesse aspecto. Mas gostei da ginástica mental, vou até recomendar o texto para alguns colegas. Vai que futuramente eles precisem defender o indefensável.

    • Paulo Iotti disse:

      “A constituição demanda algo – o estado não conseque cumprir – ocorre então uma transferência de encargo para o particular, mesmo isso descumprindo outro preceito constitucional, mas que se dane a constituição né? Data venia, não vejo lógica alguma nisso”.

      A lógica disso significa salvar a vontade constitucional de não querer criminosos exercendo mandatos eletivos. A resposta imediata que você pode me dar é que somente com o trânsito em julgado podemos chamar alguém de “criminoso”, com o que até concordo, contudo, com a prescrição dos crimes antes do julgamento definitivo pelo STF, acabamos impossibilitados de ver os efetivamente culpados com condenação definitiva, o que frauda a referida vontade constitucional.

      Ou seja, você claramente prefere o descumprimento do preceito constitucional que não aceita criminosos em cargos eletivos ao descumprimento do preceito da presunção de inocência. No âmbito do subjetivismo, cada um tem sua escolha, mas em termos de hermenêutica jurídica, precisamos compatibilizar ditos preceitos constitucionais. A redução teleológica do significado normativo de um dispositivo não é nenhuma novidade no Direito – a clássica interpretação restritiva é um exemplo disso. Nesse sentido, minha interpretação restritiva decorre do fato de políticos estarem em uma situação diferenciada em relação às pessoas em geral – lembre-se do exemplo do direito à imagem. Doutrina e Jurisprudência são uníssonas no sentido de que as pessoas públicas têm um direito à imagem mitigado relativamente às pessoas não-públicas. Políticos são pessoas públicas. Assim, deve-se entender que políticos devem ter um controle de moralidade mais rigoroso que o das pessoas em geral – lembrando-se que a moralidade administrativa também é princípio constitucional. Logo, afigura-se razoável que políticos possam ter a presunção de inocência mitigada quando forem condenados por órgão colegiado, aceitando-se a inversão desta presunção de inocência – afinal, após o julgamento de um órgão colegiado, os recursos ao STJ e so STF não poderão discutir questões fáticas, apenas jurídicas, o que torna aceitável esta restrição da Lei da Ficha Limpa (e, de qualquer forma, se a questão jurídica for muito favorável ao condenado, que ingresse com cautelar no STJ e/ou no STF para suspender os efeitos desta condenação para fins eletivos, o que garantirá seu direito a eleições).

      Em suma, fica claro que quero salvar os dois dispositivos constitucionais, na medida do possível, e a via utilizada se afigura adequada – ora, a doutrina constitucionalista admite a categoria das leis “ainda constitucionais”, ou seja, uma constitucionalidade circunstancial, que com o tempo se transformará em inconstitucionalidade com a alteração dos fatos (no caso, quando o Estado se dignar a cumprir seu dever de fornecer julgamentos definitivos em prazos razoáveis, mesmo porque desde a EC 45/2004 está expresso o direito fundamental à razoável duração do processo, e ninguém tem direto a um processo vagaroso para com ele obter a prescrição, como é óbvio…). Até lá, estas duas vontades constitucionais devem ser compatibilizadas desta forma.

      Por fim, vou tomar como elogio sua colocação de ter gostado da “ginástica mental”. Eu levo a sério a Constituição e minhas posições não são arbitrárias, mas pautadas por argumentos puramente jurídicos e pautados na hermenêutica jurídico-constitucional.

Deixe um comentário

Preencha os seus dados abaixo ou clique em um ícone para log in:

Logotipo do WordPress.com

Você está comentando utilizando sua conta WordPress.com. Sair / Alterar )

Imagem do Twitter

Você está comentando utilizando sua conta Twitter. Sair / Alterar )

Foto do Facebook

Você está comentando utilizando sua conta Facebook. Sair / Alterar )

Foto do Google+

Você está comentando utilizando sua conta Google+. Sair / Alterar )

Conectando a %s

%d blogueiros gostam disto: